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私募法律

发表日期： 2012/11/3 16:50:11 阅读次数： 2087 查看权限：普通信息

募法律即有关私募股权基金资金募集的相关法律政策，它是私募募集者和投资者在私募行为中必须遵守的法律行为规范诸如《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》以及《信托法》等。

　　1、《公司法》——为公司制PE募集保留切入口　　

　　《公司法》、《证券法》第一次以法律的形式规定了股份有限公司的私募发行制度，而此前的中国法律从未涉及私募的内容。

　　修改之前的《公司法》第七十四条规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。”可见，原先的《公司法》对募集设立，也是要求必须向社会公开募集设立，而不允许私募设立方式存在。

　　而修订后的《公司法》对此作出了修正。新《公司法》第七十八条规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。其中募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”这意味着法律第一次对“向特定对象募集设立公司”进行了规定，明确了公司设立方式可以采用私募的形式，从而从立法角度确立了与公募相对应的私募概念。

　　然而，《公司法》在为通过募集设立股份公司提供制度通道和保障之外，对私募的运作规则并没有作出详细规定，而是将其整合到《证券法》的体系内，按照证券发行的一个类型进行规范。

　　此外，修改后的《公司法》取消了原有的股份有限公司的设立审批程序，取而代之的是将股份有限公司注册资本最低额降低为500万元，采用登记制，并引入了授权资本制度。修改后的《公司法》还将发起人股份转让限制缩短为一年。这些规定为私募发行证券提供了空间。

2、《证券法》——为公司制PE募集划定外延

　　《证券法》第十条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过200人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”

　　《证券法》虽然只是解释了“什么是公开发行”，但从相对的角度来思考，非公开发行就是与公开发行相反的集合，这样，我们也从《证券法》中明确了什么是“非公开发行”，而这也是私募的一个很重要的特征。

　　《证券法》对公开发行的判断标准主要是发行人数，即“特定对象”或“特定对象超过200人”就是公开发行。对此，《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》在第三部分“明确政策界限，依法进行监管”中规定：

　　（一）严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。

　　（二）严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。”

　　但是，此规定与《证券法》的公开发行规定有所出入。《证券法》中，向特定对象200人以上发行就是公开发行，相反，不超过200人就是非公开发行。而此规定中，向特定对象发行后，股东不超过200人就是非公开发行。这种规定的不一致造成了执法的漏洞。实践中，许多公司不管实际有多少人持股，在递交公司登记申请表时登记的股东人数都不会超过200人，这就规避了法律对公开发行的限制。而在这种情况下，即便按实际持股人算，隐名股东也是不能计入的，因为我国法律并不承认隐名股东的存在。当然，从法律效力级别上来说，应当按照效力级别高的法律执行，即以《证券法》的规定为准。

　　另外，上市公司也是可以进行私募的，只是由于上市公司本身的特殊性以及私募行为本身的不透明性，从而导致法律法规对上市公司进行私募的行为有不一样的规定。

　　《上市公司证券发行管理办法》第三条规定：“上市公司发行证券，可以向不特定对象公开发行，也可以向特定对象非公开发行。”第三十六条规定：“本办法规定的非公开发行股票，是指上市公司采用非公开方式，向特定对象发行股票的行为。”第三十七条规定：“非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定：（一）特定对象符合股东大会决议规定的条件；（二）发行对象不超过10名。发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准。”

　　《上市公司非公开发行股票实施细则》第八条：《管理办法》（指《上市公司证券发行管理办法》）所称“发行对象不超过10名”，是指认购并获得本次非公开发行股票的法人、自然人或者其他合法投资组织不超过10名。证券投资基金管理公司以其管理的2只以上基金认购的，视为一个发行对象。信托公司作为发行对象，只能以自有资金认购。

　　通过分析，我们认为，上市公司非公开发行股票的对象必须同时符合两个条件：一是该特定对象必须符合股东大会决议规定的条件。也就是说，上市公司非公开发行股票必须经过股东大会审议并通过，而且在股东大会上就要确定发行对象；二是发行对象不能超过10名。“不超过10名”是指认购并获得本次非公开发行股票的法人、自然人或者其他合法投资组织不超过10名。需要注意的一点是，信托公司作为直接的发行对象以其自有资金认购，自己属于独立的发行对象，但背后的投资者数量可能很多，这些背后的信托人就成为了该股票间接的投资者，这些间接投资者当然不受发行对象数量的限制。3、《合伙企业法》——未涉及有限合伙制PE募集规范　2006年修订的《合伙企业法》增加了有限合伙一章，自此中国法律中也有了国际私募最常采用的组织形式。国际上很多大型的PE都是采用有限合伙的方式，基金管理人是普通合伙人，称为GP（General Partner）,投资者是有限合伙人，称为LP（Limited Partner）。

　　私募发行规则的理解涉及两个方面：一个是发行，也就是将证券分发出去，结果是被持有,难点在于是间接持有还是直接持有。另一个是私募，也就是私募和公募的临界点是什么，什么情况下应当适用《证券法》对证券公开发行的限制。我国的《合伙企业法》第三章有限合伙企业中根本没有明确出现“发行”和“公开”这两个词，与《公司法》和《证券法》不同。如何从现有的法律条款中理解有限合伙中的私募发行呢

　　我国《合伙企业法》对有限合伙是这样规定的：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”注意法律在这里规定的是“二个以上五十个以下的合伙人”，由于中国不承认隐名合伙人，所以这里的合伙人是必须记载于合伙合同和有限合伙工商登记里的，有限合伙如果发行合伙份额，就应当将发行情况记载于册、公示于众。但现实中也可能存在这样一种情况：多名自然人共同委托一名自然人向有限合伙投资，约定该名自然人得到的合伙利润的分配方法。这样，虽然记载于合伙合同和工商登记的是一名合伙人，即直接持有人，但实际上该名合伙人代表的是多名自然人，即间接持有人。那么，有限合伙企业份额的发行人数是按照直接持有人计算，还是按照间接持有人计算？

　　信托法下的集合资金信托计划募集规则所涉及的，也就是信托公司如何募集资金进行信托计划的问题。这个问题可以拆分为3个部分：信托公司如何设立信托计划，信托公司如何推介信托计划，和信托计划成功与否的后续。

　　首先，信托公司设立信托计划，应当符合以下要求：（一）委托人为合格投资者；合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（1）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（2）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（3）个人收入在最近3年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。（二）参与信托计划的委托人为惟一受益人；（三）单个信托计划的自然人人数不得超过50人，合格的机构投资者数量不受限制；（四）信托期限不少于一年；（五）信托资金有明确的投资方向和投资策略，且符合国家产业政策以及其他有关规定；（六）信托受益权划分为等额份额的信托单位；（七）信托合同应约定受托人报酬，除合理报酬外，信托公司不得以任何名义直接或间接以信托财产为自己或他人牟利；（八）中国银行业监督管理委员会规定的其他要求。

　　其次，信托公司推介信托计划，应有规范和详尽的信息披露材料，明示信托计划的风险收益特征，充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则，如实披露专业团队的履历、专业培训及从业经历，不得使用任何可能影响投资者进行独立风险判断的误导性陈述。信托公司异地推介信托计划的，应当在推介前向注册地、推介地的中国银行业监督管理委员会省级派出机构报告。

　　信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：（一）以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益；（二）进行公开营销宣传；（三）委托非金融机构进行推介；（四）推介材料含有与信托文件不符的内容，或者存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等情况；（五）对公司过去的经营业绩作夸大介绍，或者恶意贬低同行；（六）中国银行业监督管理委员会禁止的其他行为。

　　信托合同应当在首页明确注明以下内容：信托公司管理信托财产应恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托公司依据本信托合同约定管理信托财产所产生的风险，由信托财产承担。信托公司因违背本信托合同、处理信托事务不当而造成信托财产损失的，由信托公司以固有财产赔偿；不足赔偿时，由投资者自担。

　　委托人认购信托单位前，应当仔细阅读信托计划文件的全部内容，并在认购风险申明书中签字，申明愿意承担信托计划的投资风险。信托公司应当提供便利，保证委托人能够查阅或者复制所有的信托计划文件，并向委托人提供信托合同文本原件。

　　最后，信托计划推介期限届满，未能满足信托文件约定的成立条件的，信托公司应当在推介期限届满后30日内返还委托人已缴付的款项，并加计银行同期存款利息。由此产生的相关债务和费用，由信托公司以固有财产承担。信托计划成立后，信托公司应当将信托计划财产存入信托财产专户，并在5个工作日内向委托人披露信托计划的推介、设立情况。

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