当前，违法占地建房现象蔓延，土地违法案件类型和数量增多，执法难度大，无论从司法实践和立法层面均出现诸多新问题亟待解决，笔者仅就土地违法案件中农村村民违法占地建房涉及到的立案查处、责令停止违法、强制拆除违法占地建筑等相关问题进行分析和研究。

　　一、关于违法占地现在及立案查处中的问题

　　违法占地建房行政案件主要是村民违反土地管理法规定，未经过土地管理部门批准，擅自占用土地建房、搭建构筑物和其他设施，违反《土地管理法》相关规定的行为。

　　（一）违法占地建房现象处理难度问题

　　违法占地必须具备2个要件：（1）有违法事实，实施了违法占地的行为；（2）违反法律规定，未经过国土部门批准。在查处土地违法案件中，少数村民并不知道占用自己的责任地建房还要批准，由于国土执法对违法占地处理不及时，在一定范围一定区域，相互影响，逐步蔓延，呈现违法占地发案多、立案查处少，查处多、复耕少的问题，土地被蚕食日益严重，究其原因如下：一是重视不够，没有做好乡、村总体规划；二是土地管理部门监督不力，执行力度不够，少数土地执法人员有怠于执法，履行法定职责不到位、不斗硬；三是土地管理法律、法规宣传不到位，法制观念还没有深入民心；四是县、乡土地管理脱节，没有形成多管齐下机制，对土地违法案件没有能够及时调查处理。五是相关土地法律制度滞后，特别是国土执法措施等操作性规定，不能适用形势发展。笔者认为，存在上述原因既有历史的因素，又有主观的因素，必须引起高度重视，采取相应措施，加以整治和完善机制。

　　（二）立案查处不力的监督问题

　　怎样才能启动违法占地案件的立案查处，是土地违法中一个基本问题，实践中只要不影响国家建设、不影响征地搬迁基本默许，放纵违法，如何在现有的土地管理法框架内用好用足法律权限，加强违法占地的监督检查、立案查处是处理违法占地必须讨论、不可回避的尖锐问题，按照《土地管理法》第六十六条“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”，由于该条文操作性不强，至部分违法占地案件没有及时发现，及时查处。国土部门在立案上进一步完善落实土地违法的报案登记、举报制度，避免盲点，规范对违法占地没有立案查处的监督。国家在相关土地法律制度的设定层面，完善对行政执法人员执法不严的监督和责任查究。同时有针对性加强打击力度：

　　（1）区域性执法检查、查处违法占地案件。如果范围过大难免产生选择性执法，容易误导为执行不公，针对性执法，在违法占地人中攀比。

　　（2）加强问责，进行责任追究。

　　（3）纪检部门介入查处。

　　二、责令停止违法行为操作中的问题

　　责令违法占地行为人停止违法行为是国土部门在查处土地违法占地行政案件中的一项职权和应当履行的职责，是土地行政执法中的必备程序。

　　（一）责令违法占地人停止违法行应当由国土部门实施

　　改正违法行为实质是纠正违法事实。改正违法行为属于国土在履行土地监察或者是处理土地违法案件中发现问题及时控制、制止的行为，其目的是为了谨慎用处罚，减少违法行为人损失的一种变通措施，国土部门责令决定并非为相对人设定新的权利义务，是恢复性改正行为，责令行为人自行改正是要求其实施积极行为配合依法行政的一项行政命令。从相关法律规定可以解读为行政职权，如《土地管理法》第七十七条 “农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”。《土地管理法》第八十三条 依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。同时《行政处罚法》第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。上述法律规定明确要求国土部门在查处土地违法案件中必须履行的职责，在对土地违法案件依法实施处罚的同时，应该先行制止违法行为的继续，防止损失的进一步扩大。但是实施实践中，由于土地法赋予国土部门制止措施不具体、不强硬，使得这一程序几乎流于形式。实践中，国土部门基本无从下手,对正在实施的违法占地行为,瞪眼看着继续施工，停留于书面的通知或者决定,使得行政执法非常尴尬。

　　从行为的行政分析，责令停止、改正违法在法律属性上应该是一种行政管理措施，是国土部门在发现、查处土地违法案件中的恢复行政管理秩序的行为，性质上不符合行政处罚的特征，也不符合行政强制措施的特征，不涉及强制执行权问题。对于责令停止、改正违法占地行为，如果当事人不履行，说明拒绝配合，不愿意停止违法进行，性质上为继续实施或者扩大违法行为，国土部门应在法律允许的范围内阻止继续违法，实施更强硬的手段和措施，达到足以履行改正行为。无论实践和法律规定，将本属于行政执法范畴的权限推向司法程序，以非诉行政申请执行案件进入法院司法审查程序，使得本来简单的违法占地司法审查的程序性变得更为复杂，从违法占地建房的拆除来说与征地拆迁本质不同，并不具有司法审查的意义，因而责令改正违法行为不涉及执行权或申请执行权问题。

　　（二）国土部门可否适用《行政强制法》上带“代履行”制度制止违法占地的行为的问题

　　对责令停止违法行政如果当事人不听，仍然继续修建。国土部门该怎么办？笔者曾审判实践中有一案例，屏山县国土部门发现新安镇辖区有村民未经国土部门批准，擅自在自己的责任地违法占地建房行为，刚开始建房时候国土部门立案查处，按照程序发出停止违法行为通知书，当时违法行为人短暂的停建后 ，又继续施工，国土部门及时有效的抓住停止、改正违法行为，按照土地违法案件进行调查取证，按照行政处罚程序作出处罚，当事人三个月诉期后，再向法院申请执行，法院经过立案、送行政庭审查、讨论裁定，在移送执行局，按照执行程序，差不多耗时半年，违法建房建成三楼。当土地查处结束后，房屋已经建成二楼，从这个案例关键问题出现：一是国土局把行政监察检查的行政权力权当成司法执行权，经过了繁琐的程序；二是土地法上赋予国土执法的行政措施不给力，没有国土部门在建违章建筑的停止属于行使土地监察权，国土部门必须立即制止。

　　《行政强制法》上带“代履行”，在行政法上的重大突破，实际上填补了这项空白，弥补了《土地管理法》上停止改正违法占地行为无可供操作的法律依据。《行政强制法》第五十条“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行”。如果违法占地人不履行执行拆除违建设施，国土部门依《行政强制法》第五十条取得代当事人履行行为的拆除义务，实施拆除，强制阻止和改正违法占地行为，及时遏制违法行为继续扩大，不至于因为违法占地造成更严重的后果。实践中《行政强制法》“代履行”制度要把握好适用的范围，在适用 “代履行”制度时候，应当把握两个基本要素：（1）“代履行”仅适用于排除妨碍、恢复原状两种情形；2）将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的。

　　三、“拆违权”在立法上冲突问题

　　（一）司法权束缚了行政执法权

　　拆违权即法律赋予强制拆除违章（法）建筑物的权利，研究“拆违权”主要针对于已经违法占地建房多年，没有国土发现被查处，无法通过停止、改正等处理，依据不属于正在实施的违法行为，这类案件违法行为已经完成涉及拆除违法建筑。事实上这个法律上的义务，强拆权问题在2012年以前依照《土地管理法》规定，明确由法院拆除无分歧，《土地管理法》第八十三条 依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担，第三十五条 在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。所以一直以来，国土局依据该条申请法院执行无分歧。

　　（二）拆除违法建筑的观念和立法上的突破

　　国家基于城乡一体化建设推进的需要，让更多的行政强拆违法建筑合法化，在《行政强制法》中用专门的条款对拆除违建房屋及实施的强拆权作了授权，强拆这块“硬骨头”，被划入了行政执法范畴。由于国土部门的执法人员只注重《土地管理法》，长期以来受缚于《土地管理法》上的规定，法院、国土部门有不同认识，法院认为拆除违法占地建筑应该由行政机关自己拆除，不受理案件。而国土部门认为该法院组织拆除。

　　《行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。之后最高人民法院在专门针对《行政强制法》第四十四条规定的拆除违法建筑出台司法解释，发布（2013）法释5号：最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”司法解释出台后，最高人民法院行政审判庭答记者问，行政庭负责人：“从《批复》表述的准确性而言，重在强调人民法院不受理行政机关提出的有关限期拆除决定等的非诉行政执行申请”。为此就人民法院是否受理国土部门提出的拆除违法占地上的建筑物及实施有了明确的法律规定。

　　《行政强制法》是行政法体系中基本法，普遍适用于行政执行，《行政强制法》实施后，在法律适用上应该优先于《土地管理法》，主要理由：(1)《行政强制法》是行政法框架内基本法，适用于所有行政执法，特别是行政机关强制措施的专门规定，土地管理法为部门法，主要调整、保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的政策；（2）根据《立法法》第八十三条规定，后法优于前法，新法优于旧法，《行政强制法》为后法，优于前法；（3）执行权与“拆违权”实际并不冲突。“拆违权”的法律授权仅指法院不再受理国土部门的违法占地案件中责令拆除违法占地上的房屋及其附属实施的申请，涉及国土部门的其他行政处罚仍需要接受司法审查，强制执行权仍在法院，这个强制执行权基于法律的规定已经不包含“拆违权”。

　　（作者单位：四川省屏山县人民法院）