网络外汇贵金属等交易纠纷法律疑难问题辨析

　　杨波

　　近期，根据金融监管部门和中国互联网金融协会监测，发现通过各类网络平台非法从事多种金融产品杠杆交易的活动增多，其中存在较大的金融和社会风险隐患。

　　11月10日，中国互联网金融协会发布《关于防范通过网络平台从事非法金融交易活动的风险提示》称：目前从事外汇、贵金属等杠杆交易的网络平台（含跨境）在我国无合法设立依据，金融监管部门从未批准，开展上述交易业务的网络平台属于非法设立，参与此类平台交易的双方权益均不受法律保护。境内机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台从事外汇、贵金属、期货、指数等产品交易（含跨境），以及境外机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台为境内客户提供外汇、贵金属、期货、指数等产品交易，均属于违法行为。

　　由于此类交易基本不涉及实物交收问题，绝大部分投资者通过境内的代理公司与境外交易商签订合约，境外交易商的交易平台在境外，投资者通过境外交易商提供的交易软件在网上进行操作，使法院在相关交易事实的审查和认定存在较大困难。由于参与此类交易的投资者往往损失惨重，交易损失的认定和如何承担也成为司法裁判中的难点问题。

　　一、网络外汇、贵金属交易的基本情况

　　当前，社会上存在两类网络外汇、贵金属交易平台：一是直接对接国际外汇交易市场的“真平台”，由国外监管部门批准的境外经纪商代理交易；二是以境外正规经纪商为噱头，以直接参与国际市场交易、高额回报为诱饵，实则从事传销或非法集资的伪平台。网络上流行的这些交易平台，大多参与门槛低，开户资金在500-2000美元，开户后客户利用网络平台直接进行交易，既可以限价、限时，也可以进行点差式交易。1手交易保证金为1000美元至2000美元，杠杆比例一般在100倍至200倍，多的可以做到400倍，最小交易单位为0.1手。理论上，客户投入少量保证金就能得到赚取高额回报的机会。

　　即使所谓的“真平台”，目前也是非法的。所谓的外汇、贵金属交易平台，俗称“网络炒汇”、“网络炒金”，也叫“外汇保证金交易”，上世纪八十年代末登陆境内，并于九十年代初在广东、深圳、北京等地出现一股交易热潮。但是由于缺乏监管，加上参与者对这项业务一知半解，很多个人和机构损失惨重。

　　1994年相关部委叫停外汇保证金交易，明确未经监管部门批准从事外汇保证金交易非法。2006年部分银行开始逐步试点。但是在试点过程中，监管层发现外汇保证金交易风险大、投资者承受能力有限，于2008年6月明确要求，各银行在相关管理办法正式发布前，不得开办或变相开办外汇保证金交易业务。自此，外汇保证金交易被全面叫停。

　　2010年7月，人民银行、发展改革委、工业和信息化部、财政部、税务总局和证监会联合出台了《关于促进黄金市场发展的若干意见》，意见明确：“严禁参与地下炒金活动。对参与地下炒金活动的市场主体，相关部门应予以严惩，并将相关信息录入征信系统。”

　　至于国外监管部门批准的境外经纪商，根据WTO相关要求，境外机构提供金融服务，一是要按照我国既定的管理原则由金融监管部门批准，二是要按照商业存在的要求，在我国境内设立提供金融服务的企业。

　　2015年十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，规定任何组织和个人开设网站从事互联网金融业务的，应按规定履行相关金融监管程序，并依法向电信主管部门履行网站备案手续。

　　目前网络上各种外汇、贵金属交易平台，一未取得我国金融监管部门批准，二未在我国设立相关机构提供业务服务，三未依法向电信部门备案，属非法展业行为。由于这类交易在我国没有合法化，参与交易平台的主体，包括国内代理、宣传机构以及投资者都需要承担相应的法律责任。

　　二、法律疑难问题分析

　　（一）案件的法律适用

　　由于境外金融衍生品交易案件具有涉外因素，因此，适用法律问题首先应确定适用国内法还是国外法。

　　在合同之诉中，如果境内代理商与投资者直接签订交易合同，只是入市交易行为发生在境外，因此，投资者与境内代理商之间存在直接的合同关系，该合同的法律适用显然应当受国内法调整。其他情况下，从有利于案件审理，有利于保护我国投资者的护额发权益，有利于促进我国金融市场的健康发展，有利于我姑欧金融司法主动安全等方面综合考虑，在当事人没有约定的情况下，一般倾向于主要适用国内法处理此类纠纷。

　　目前，适用国内哪些法律法规有较大争议。我国对金融衍生品交易尚未建立起比较完整的法律体系，目前该领域的法律法规主要包括国务院制定的《期货交易管理条例》以及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》等，《期货交易管理条例》主要规范期货交易，包括商品和金融期货合约、期权合约及相关活动。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》主要适用于期货纠纷案件的审理。我们认为，对网络境外外汇、贵金属交易类可以参照期货交易的行政法规和司法解释的规定予以处理。理由如下：

　　首先，虽然此类交易不属于传统的期货交易，但与期货交易一样，都属于金融衍生品交易范畴。在交易模式上，两者都采用保证金制度、标准化合约制度、T+0交易制度和平仓制度，有诸多相同之处。因此，关于期货交易的行政法规和司法解释的相关规定基本适用于此类交易，在处理此类纠纷时参照期货交易的行政法规和司法解释的规定具有更强的针对性。

　　其次，无论是《期货交易管理条例》还是《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》，其指定的基本原则之一就是防范风险，这是由于期货交易的杠杆性质决定的，而由于杠杆而产生的风险，网络外汇类交易与期货交易相比有过之而无不及。因此，参照适用相关期货法规和司法解释的规定，能够有效防范此类交易所产生的各类风险。

　　第三，在司法实践中，在没有明确规定的情况下，法院在审理案件时，往往惨重最相类似的法律法规予以适用。

　　（二）合同效力的司法认定

　　如境内代理商直接与客户签订投资协议，同时，又代理客户在境外交易商处开立账户，此时，境内代理商从事的业务与期货经纪公司的业务类似，其实质是停境外金融衍生品的经纪服务。

　　到目前为止，我国金融监管部门尚未审批任何一家机构可以从事境外金融衍生品经纪业务，因此，境内代理商显然没有从事此项业务的经营范围。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条的规定，当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。对于从事期货经纪业务，相关行政法规有明确规定。《期货交易管理条例》第十五条规定：“期货公司是依照《中华人民共和国公司法》和本条例规定设立的经营期货业务的金融机构。设立期货公司，应当在公司登记机关登记注册，并经国务院期货监督管理机构批准。未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。”根据该条规定，境内任何单位或个人从事期货经纪业务应当获得金融监管部门的许可，否则合同无效。《合同法》第 五十二条第一款第（五）项规定：“违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。”最高人民法院《关于 < 适用中华人民共和国合同法 > 若干问题的解释（二）》第十四条规定： “合同法第五十二条第一款第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》第十三条规定：“有下列情形之一的，应当认定期货经纪合同无效：（一）没有从事期货经纪业务的主体资格而从事期货经纪业务的；（二）不具备从事期货交易主体资格的客户从事期货交易的；（三）违反法律、法规禁止性规定的。”

　　对期货以外的其他金融衍生品经纪业务我国法律法规虽无明确规定，但在我国金融业历来属于特许经营的范围，任何单位或个人在国内从事金融业务都应当获得金融监管部门的审核批准，金融企业代理国内企业或个人到境外进行金融投资依法也需获得金融监管部门的审核批准。因此，未获得批准即从事境外金融衍生品的经纪业务，违反了国家特许经营范围的规定，相关交易合同应据此被认定为无效。

　　如境内代理商不是合同的一方，其行为性质属于为境外交易商提供中介代理服务，而境外交易商成为为客户提供金融衍生品投资业务的主体，由于这些境外交易商不是我国法人，更不可能具备在我国境内从事金融衍生品业务的资质，故相关交易合同也应被认定无效，理由同前。

　　对于国内地方交易场所擅自开展此类业务的，根据《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易所进行。禁止在前款规定的期货交易所之外进行期货交易。”第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力强制性规定。依据以上规定，非法期货交易合同应认定为无效。

　　（三）交易损失的认定

　　《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五条规定：“ 不具有主体资格的经营机构因从事期货经纪业务而导致期货经纪合同无效，该机构按客户的交易指令入市交易的，收取的佣金应当返还给客户，交易结果由客户承担。该机构未按客户的交易指令入市交易，客户没有过错的，该机构应当返还客户的保证金并赔偿客户的损失。赔偿损失的范围包括交易手续费、税金及利息。”因此，根据我国法律规定，交易损失的确定应以入市交易后产生的客观真实的交易结果为依据。如果没有入市交易，仅仅根据境外市场的交易行情计算客户账户盈亏的，对该交易记录应不予认可。

　　境内代理商或者境外交易商虽不具有期货公司的主体资质，但根据司法解释的精神，不具有主体资格的经营机构也应证明是否将客户的交易指令入市交易。即使是根据双方委托合同关系，境内代理商或者境外交易商作为客户在交易时的直接受托方，应忠实履行客户指令的义务，其作为客户交易平台的提供者和交易指令的执行者，应该能够直接掌握客户的全部资料，具备证明客户指令是否入市交易的条件，其应当负有证明将客户指令真实入市交易的举证责任。如果案件中没有充分的证据证明已将客户指令入市交易的，该交易结果就不应由客户承担。

　　（四）过错的认定和责任承担

　　如果确系入市交易，交易损失具有真实性和确定性，但在损失的承担上，由于境外衍生品交易不同于境内同类交易，特别是在交易风险上要远高于境内同类产品，而国内发部分投资者不具备对高风险的防御能力，这也是国内金融监管机构没有对国内个人投资者完全开放境外直接投资的重要原因之一。因此，如果完全按照《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五条的规定，由投资者单方承担全部交易损失，显然是不合理的，如此处理对相关主体的非法经营行为也没有足够的威慑作用。因此，在司法实践中，一般是判定双方对交易损失进行分担。

　　根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被告撤销的合同自始至终没有法律的约束力”及第五十八“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，合同无效的，应根据双方过错责任分别承担责任。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》第三条规定：“人民法院审理期货侵权纠纷和无效的期货交易合同纠纷案件，应当根据各方当事人是否有过错，以及过错的性质、大小，过错和损失之间的因果关系，确定过错方承担的民事责任。”此类案件中，损失产生的原因是多方面的，投资者对行情的判断失误只是损失最终形成的因素之一，更为重要的原因是相关经营主体非法提供了高风险的交易平台，并且没有对投资者进行必要的风险提示。

　　以外汇交易为例，因违反外汇买卖规定和缺乏经营资质认定合同无效的情况下，合同双方对合同的无效都有过错但过错大小存在明显区别。客户一方的过错在于对我国实行外汇管理制度，禁止在合法兑换外呼地点之外的场所兑换外汇应属明知，对于对方的经营资质，也有一定的注意义务。作为代理机构，一方面明知违反外汇管制规定的情况下进行外汇兑换，另一方面明知自身不具备经营资质而从事相关业务。比较而言，客户的过错大多出于轻信和疏忽，也有被广告性质的招揽行为所诱导的因素；代理机构的过错是出于故意，是具体操作者，故意过错程度要远大于客户。法院在读损失的责任承担的比例进行划分时，应充分考虑上述因素。

　　司法实务中，在判断客户进行外汇、境外贵金属、原油等衍生品交易的过错成都时，还可以从一下几个方面进行综合认定：

　　一是可以根据客户交易经验加以区分。对于以往有丰富的投资经验，特别是有国内期货交易经验的投资者，应当认定其过错程度较大；对于偶尔为之，特别是没有国内期货交易经验的投资者，过错程度相对较轻。

　　二是可以根据代理公司的经营范围和客户从事的交易之间是否存在密切联系加以判断。如果代理公司的经营范围中包括从事货币兑换、黄金、白银等贵金属业务，许多客户对其所从事的交易究竟是期货交易还是现货交易，是否属于代理公司营业执照许可的经营范围，实际上也没有足够的判断能力，这种情况下，客户从事境外金融衍生品的交易过错相对较小。

　　建议投资者认清网络外汇、贵金属交易等非法金融交易活动的本质，抵制高收益诱惑，增强自我保护意识，远离违法违规交易。参与此类交易如遭遇损失，应保留好相关证据，尽快通过法律途径解决相关纠纷，并向主管部门反映或向公安机关报案。