李坚东

 

     1861年，德国法学家耶林发表题为《契约无效或不成立之损害赔偿》一文，提出了缔约过失责任理论，主张法律不仅要保护已经存在的契约关系，对正在发生的契约关系也应予以保护。因此，当事人在缔约时须给予必需的注意，如因自己的过失导致契约不成立，当事人应负责赔偿因信赖契约会有效成立而遭受的损害。缔约过失责任理论对大陆法系国家立法产生较大的影响，德国、意大利、希腊、日本的民法典均有相关规定。我国1999年颁行的合同法也吸收了耶林的这一理论。

      对于缔约过失责任的含义，我国学者观点不一。有学者认为，缔约过失是指当事人为缔结契约而从事接触、磋商之际，因一方当事人未尽必要注意致他方当事人遭受损害。① 有学者认为，所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担的民事责任。② 有学者则认为，缔约过失责任是指当事人因过错致使合同无效、不成立、被撤销、解除，或合同虽有效，但当事人违反缔约产生的附随义务，并造成损失所应承担的民事责任。③ 还有一种观点认为，缔约过失责任是指于缔约之际，因一方违背诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损害的情形。④

笔者认为，要准确的界定缔约过失责任的含义，主要应把握以下几方面问题：

     关于缔约过失责任的性质，民法理论中有“侵权行为说” 、“法律行为说”和“法律直接规定说”等观点。“侵权行为说”认为，所谓缔约上过失行为实际上是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，符合侵权行为的一般构成要件，行为人依法承担的赔偿责任属侵权责任。“法律行为说”认为当事人之间的磋商行为本质上已构成法律行为，双方之间形成了一种“准备之法律关系”，此种法律关系本质上应视为违反约定的先契约义务的违约行为。“法律直接规定说”认为，缔约过失行为是“法律规定的独立违法行为，缔约过失责任形成一项不同于侵权责任、违约责任的独立的债权请求权”。目前，德国学界通说认为缔约上过失责任在实体法上的基础，系德国民法典第242条规定的诚实信用原则。① 我国学者大多赞同此主张。

     “侵权行为说”认为缔约上过失行为实际上是一种侵权行为，其主要依据在于缔约过失行为会造成另一方财产权的损害，所以其应属侵权行为。但造成财产权损害的行为，不仅是侵权行为，违约行为或缔约过失行为亦有可能。而且，即便“侵权行为说”命题真的成立，那么，缔约过失方承担侵权责任即可，何必多此一举，另外设立缔约过失责任。事实上，把缔约过失行为都当成侵权行为，有时无法经得起经验的实证。如甲进某银行欲存款，当其从手提包掏出一扎2万元的钱正准备交给银行职员时，突然被一旁不相识的乙抢夺并逃走。后经公安机关侦缉，仍无法抓获乙归案。在此案中，甲如要求损害赔偿，本应该要求乙承担侵权责任，但却因无明确的被告，不能提起诉讼。而银行虽非该侵权行为的实施主体，但如果无须补偿甲的损失（不一定是补偿全部损失），则有悖于法律的公平与正义。倘若银行须为此承担一定的责任，则应该是由于其实施了某种行为（作为或不作为）所引发的，但这种行为显然不能与该作为的侵权行为相提并论，而且也不宜当作一种不作为的侵权行为，因为不作为的侵权行为指的是违反对他人负有的某种作为义务，以未实施或者未正确实施该义务而致他人损害的行为。法律上对不作为的责任有一定的限制，从各国立法规定看，不作为的行为构成违法，必须是行为人具有某种法定的作为义务而未尽到此义务。^② 而缔约过失违反的是依据诚实信用原则所产生的先契约义务，这种先契约义务具有不确定性，且不以给付义务为内容。因此，不宜当成一种法定的作为义务。

     “法律行为说”认为缔约过失行为本质上应视为违反约定的先契约义务的违约行为，这未免牵强。缔约阶段只是为订立合同作准备，双方虽可能交换了意思表示，还可能有了实际准备的行为，但并无具体明确的合意内容（即无约定），何来违约行为。退一步说，就当其是违约行为，则完全可以要求缔约过失方承担违约责任，而仍无设立缔约过失责任之必要。还有，当合同不成立、无效或被撤消时，缔约过失方的过失行为，与合同有效成立时，合同一方当事人的违约行为，这两种行为在本质上是明显不同的，该主张混淆了它们的本质区别。因此，难以令人信服。

      综合以上分析，笔者赞成缔约过失责任的性质是“法律直接规定说”。缔约过失责任既不同于侵权责任，也与违约责任存在本质差异，是一项独立的民事责任。

     有学者认为，缔约过失责任和违约责任存在明显区别，表现在：第一，违约责任是违反有效合同而产生的责任，而缔约过责任是解决没有合同关系的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失问题。第二，违约责任可以由当事人约定责任形式，其责任形式多样，而缔约过失责任是法定的责任，且只以损害赔偿作为责任形式。第三，从赔偿范围和违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身；而在承担缔约过失责任的情况下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿。第四，对违约责任中的损害赔偿法律通常作出一定的限制（我国合同法113条），但在缔约过失责任中，则无此限制。缔约过失责任也与侵权行为责任存在明显区别：第一缔约过失责任产生具有两个前提条件；一是缔约双方已形成一种实际接触和磋商关系；二是双方形成一种特殊的信赖关系，但侵权责任的发生并不需要当事人之间存在任何关系。第二，缔约过失本质上是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务；第三，缔约过失责任保护的是信赖利益，侵权责任保护的是物权、人格权等绝对权，第四，缔约过失责任是一种补充性的民事责任，即是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。①  还有学者认为，缔约责任与违约责任存在许多本质区别：1、行为发生的时间不同。2、主观构成要件不同。缔约责任行为人的主观上必须有过错，违约责任是一种无过错责任。3、违反的义务性质不同。缔约责任是违反先合同义务所产生的后果，而违约责任则是违反合同义务所产生的后果。4、赔偿的范围不同。缔约责任要求赔偿因信赖行为人的行为真实有效而遭受的损失（信赖利益的损失），只在例外情况下才赔偿期待利益的损失。而违约则以赔偿受损害方期待利益损失为原则。此外，违约责任中的赔偿多用可预见性原则加以限制，缔约责任则无此限制。此外，缔约责任与要害权责任之间也有区别，主要表现在：1、产生的前提条件不同，缔约责任的产生有特定的前提，当事人双方为了缔结合同开始接触和磋商，而在侵权责任产生前，当事人之间并不存在任何基于特定目的而产生的特殊关系。2、侵害的权利主体不同。3、责任形成不同，缔约责任主要是财产责任，侵权责任则是财产责任与非财产责任的综合。4、对精神损害赔偿的态度不同。缔约责任理论对精神损害不太支持。而在侵权责任中，精神损害通常被视为受害人损失的重要组成部分。②

      笔者虽不完全赞同上述比较中的一些具体观点，但认为其分析基本说明了缔约过失责任是一种独立的民事责任形式。

      缔约过失责任与违约责任分别发生在合同订立过程的不同阶段，且违约责任须以合同有效为前提，两者适用时一般不致发生混淆。但在缔约阶段，却由于可能同时发生缔约过失责任和侵权责任。对此，存在请求权并存及如何选择适用的问题。

有学者认为，缔约过失责任是一种补充性的民事责任，即是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。① 笔者赞同“缔约过失责任是一种补充性的民事责任”的观点，因为依此观点可以较好地解决侵权责任请求权和缔约过失责任请求权并存时如何选择适用的问题。但不赞同“缔约过失责任是不能适用侵权责任和合同责任情况下所采纳的一种责任”之说。

有学者认为缔约过失责任与侵权责任竞合的现象，主要发生在如下领域：（1）缔约一方未尽保密义务。（2）缔约之际未尽保护义务而致使对方人身、财产而损害。（3）在故意缔约责任中，如一方以欺诈，胁迫等手段订立合同以及乘人之危。恶意串通订立的合同等，可能同时构成侵权责任。②  这是依据传统民法关于责任竞合的理论所进行地划分，即指同一行为符合民法规定的数种责任要件的情形。但其并不能涵盖实务中可能发生的所有情形。

依笔者管见，在个案中同时发生缔约过失责任请求权和侵权责任请求权并存的情形，可以分为两类：第一类是缔约过失责任与侵权责任均为缔约一方所引发（即传统民法所谓的责任竞合的情形）；第二类是缔约过失责任为缔约一方引发，侵权责任则为第三人的行为所致。

      在此可举一些例子说明。

      第一类案件，如顾客甲到超市选购商品时，被不甚牢固的货架压伤致残。按有关理论，超市既应承担侵权责任又应承担缔约过失责任，即涉及两种责任竞合及如何选择适用的问题。依据缔约过失责任是补充性责任之观点，笔者认为，该案中，甲有权要求超市承担侵权责任，而无要求超市承担缔约过失责任之必要。因为甲完全可以通过侵权责任获得赔偿。倘若超市的责任财产不足以赔偿侵权损害，那么，再要求其承担缔约过失责任，也因无法实现而变得毫无实际意义。德国著名的亚麻地毡案中，原告在挑选亚麻地毡时，商店对地毡管理不当而造成原告人身伤害，德最高法院判决原告基于商店的缔约过失应得到损害赔偿。③ 依笔者的理解，此案以判决商店承担侵权责任为宜。总之，对第一类案件，无适用缔约过失责任的必要。

      第二类案件，侵权行为是第三人实施的，对此缔约一方有承担缔约过失的可能。其承担责任的运行模式是：当无法落实谁为侵权第三人时，或是侵权第三人无任何财产或是责任财产不足时，有缔约过失的一方就应承担缔约过失责任；如果明确谁为加害人时，受害人应首先向加害人要求损害赔偿，只有在加害人责任财产不足，并经法院或仲裁机构强制执行仍未满足债权时，才可转为要求缔约过失责任人承担缔约过失责任。否则，缔约过失责任人享有拒绝履行的抗辩权。例如，某女士到超市拥挤处选购商品时，被一变态狂用小刀扎其臀部，但由于顾客混杂，未能查出凶手是谁。对此，超市由于未尽注意及保护义务等先契约义务，某女士又无法指控谁为侵权人，因而其可转为要求超市承担缔约过失责任。再假设该案中，变态狂被当场捉拿归案，某女士则应首先要求变态狂承担侵权责任，如其无责任财产或责任财产不足，并经法院或仲裁机构强制执行仍未满足债权时，某女士才可转为要求超市承担缔约过失责任，否则，超市享有抗辩权。

      耶林提出缔约过失理论中，所指的缔约过失责任仅为契约无效和不成立时所产生的一种责任。我国民法界一般都接受此观点并有所发展。如有学者认为“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”^①   但也有学者持异议，认为在合同关系依然存在的情况下，也可以令当事人承担缔约责任，② 并提出了几个理由，首先，从各国立法规定来看，一般只是规定过失行为发生在缔约之时，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。其次，从各国司法来看，“德国、日本均已把缔约责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况。再次，缔约责任不仅保护受害人的信赖利益，也保护其固有利益，而固有利益受损害与合同是否成立无必然联系，因为固有利益是相对独立于正在缔约的合同。③

       笔者赞同缔约过失责任也应适用于合同有效的场合。理由其实并不复杂，因为缔约过失责任有别于违约责任和侵权责任，是一种独立的民事责任形式，其产生于缔约阶段。我们知道无论是合同不成立、可撤销或可变更、无效或有效，都必经缔约阶段。而经过缔约阶段则有可能存在缔约过失，有缔约过失就有可能承担缔约过失责任。我国合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。”该规定只是指出了当事人在订立合同过程中有缔约过失时须承担缔约过失责任的情形，但并未指明订立的合同是否是不成立、可撤销或可变更、无效或有效。由此，可推知缔约过失责任并未被排斥在有效合同情形之外。所以，无论合同有效与否都可能产生缔约过失责任，也即在一个有效成立的合同中，一方当事人有可能同时承担违约责任和缔约过失责任或仅承担缔约过失责任。而不宜把缔约阶段的损害也当成违约损害并据此要求承担违约责任，惟有如此才能全面合理地保护合同另一方当事人的利益。

      有学者认为，缔约过失责任限于损害赔偿责任。此处的损失是指信赖利益的损失，包括直接损失与间接损失；直接损失包含缔约费用，准备履行所支出的费用，受害人支出上述费用失去的合理费用，间接损失为丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失。① 有学者则认为精神上的损害应属赔偿范围。② 有学者更认为，缔约过失责任不仅保护当事人的信赖利益，也保护其固有利益。③

      笔者赞同缔约过失责任赔偿的损失包括信赖利益的损失和固有利益的损失。信赖利益是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费用。固有利益又称维护利益，它是债权人（或缔约一方）享有的不受债务人（或缔约他方）和其他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。④ 如果缔约过失仅赔偿信赖利益的损失，有可能造成缔约阶段发生的固有利益的损失无法获得补偿（本文所举的某女士在超市被变态狂刺伤而未能抓获即是一例）。因此，为了维护社会的公平与正义，有必要把赔偿固有利益的损失纳入缔约过失责任之中。但精神损害不宜列入赔偿的范围，否则。就极可能导致诉讼的复杂化，以及法官滥用自由裁量权，从而影响诉讼的效率和判决的公正。

      综上所述，笔者认为，缔约过失责任是指于缔约过程中，因一方违背依据诚实信用原则所产生的保护、通知、协力、保密等先合同义务，致使相对方信赖利益、固有利益遭受损害，为此所承担的一种独立的民事责任。

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