全国数以万计的“问题奶粉”的受害者家属在度过最初的悲痛后，接下来他们必须面对一场严峻的战斗——如何从三鹿公司等问题奶粉制造商获得赔偿。

　　越来越多的人开始质疑，已经被丑闻彻底摧毁的三鹿品牌是否还有在市场上生存的可能性。 面对未来可能的民事赔偿的诉讼浪潮，三鹿的有形资产究竟能够所剩几何？

　　同时，已经开始有人关心，当三鹿的资产不足以支付受害者家属的赔偿时，政府应该承担什么样的责任？

　　这个问题必须由《国家赔偿法》来解答。

　　根据今年4月份确定的全国人大常委会2008年的立法工作计划，10月进行的十一届全国人大常委会第五次会议将审议《国家赔偿法》的修改草案。

　　北京大学法学院教授姜明安告诉本报，对于行政机关的行政不作为造成公民的人身财产权利受损，行政机关是否应该承担国家赔偿责任，现行的《国家赔偿法》并没有明确规定。从过去的经验上判断，如果问题奶粉受害者家属以监管不力为由向有关部门申请国家赔偿，极有可能被否决。

　　“但是，我希望国家赔偿法在修改的时候能够澄清这一点，对于政府的不作为，也应该纳入国家赔偿的范围。”姜明安以“三鹿”奶粉案为例，如果三鹿集团无力支付赔偿，受害者家属就可以向有关部门请求国家赔偿。在此，国家赔偿起到一种“补偿性”的作用。

　　《国家赔偿法》即将面临1994年通过之后的第一次“大修”。在过去的14年中，这部法律得到的社会评价并不高，甚至受到“国家不赔法”的嘲讽。

　　一位了解该法立法进程的知情人士向本报记者透露，《国家赔偿法》此次修改的主要着力点是提高赔偿标准，扩大赔偿范围，并且增加赔偿程序的公正公开。“但是总体而言，这次修改离外界的期望还是存在一定的差距。”

　　“实施效果最差的法律”

　　2005年，在北京召开了一场纪念《国家赔偿法》实施10周年的座谈会。会议中一位教授对这部法律下了自己的判断：“在国家赔偿法实施的10年里，我们的教训远比经验多。我认为，《国家赔偿法》是实施得最差的法律之一。”

　　《国家赔偿法》从此被贴上了“实施最差的法律”的标签。这几乎已经成为人们的共识。这个略显极端的判断在现实中并没有得到太多有力的辩解。

　　行政法学专家，曾经参与《国家赔偿法》起草和本次修订的中国政法大学副校长马怀德向本报记者透露了一组相关数据。

　　从1995年1月1日到2004年底，北京市受理并作出判决的国家赔偿案件为89件，赔偿金额累计219万元，“偌大的一个北京市，十年间的案件远不止89件，因国家侵权行为造成的损失也远不止219万元。”马怀德这样评论。

　　同期全国检察机关共受理此类案件7823件，作出赔偿决定的3167件，赔偿金额5819.53万，平均一年300多件，每个省10件。法院共受理15867多件，作出赔偿决定的5442件，平均每年540件，每省18件。

　　哈尔滨市检察院副检察长孙桂华归纳认为，国家赔偿“门槛高、标准低、范围窄”，老百姓往往很难进入国家赔偿的司法程序。

　　孙桂华也是十一届全国人大代表。在今年全国两会上，孙桂华向全国人大提出修改《国家赔偿法》的建议。

　　近年来，面对实施效果不佳的《国家赔偿法》，全国人大代表们提出修法的建议络绎不绝。2003年，全国政协委员郝金明递交提案，提议修改《国家赔偿法》；2004年，全国政协委员李道民递交提案；2005年，全国政协委员陈智伦递交提案。

　　2005年，一周之内就有13份修改国家赔偿法的联名议案送达全国人大议案委员会。参与联名议案的全国人大代表共有500名之多，占了当届全国人大代表总人数的近五分之一。

　　《国家赔偿法》的明显不足在法学界已是共识。但与此同时也要注意，很多专家都强调，这部法律的制定对中国民主法治进程的意义。

　　“它具有里程碑意义。因为它第一次以专门法的形式规定国家同个人一样，要对自己的行为承担法律责任，完善了国家法律责任体系。”马怀德强调。

　　赔偿标准提高

　　一位知情人士透露，《国家赔偿法》规定的赔偿标准在本次修改中将会得到提高。

　　根据现行《国家赔偿法》，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

　　2004年，发生在河南的一起著名的“杀人喂狗”案中，高铁钢作为“杀人喂狗嫌疑犯”被关押677天。事后，高铁钢被宣告无罪。他后来所获得的赔偿是根据超期羁押日均55.93元的标准赔偿。

　　而在一个更严重的案例中，甚至一天才赔偿一元。

　　黑龙江省哈尔滨市铁路工人史延生因“抢劫”被判处死刑缓期两年执行，其母亲等3人被判包庇罪，后被证明是冤案。他们一家7口被羁押5101天，仅获赔偿6000余元，一天的自由折价才一元多。

　　围绕这部法律争议很多问题还包括，国家侵权的受害者不能获得精神损害赔偿，以及原先规定的赔偿标准过低。

　　一个极端的案例是发生在2001年的著名的“处女嫖娼案”。

　　案件受害人麻旦旦随后将泾阳县公安局和咸阳市公安局告上了法庭，要求赔偿精神损失费500万元。最后麻旦旦获得了74.66元，作为被违法限制人身自由两天的赔偿金。

　　学术界一直强烈主张将精神损害赔偿作为国家赔偿的内容之一。“给予受害者精神损害赔偿，更多地为了表达对国家侵权的谴责，对受害者心灵的抚慰，以纠正不当国家行政行为。”马怀德表示。

　　在国家行政学院教授应松年看来，没有规定精神损害赔偿是“国家赔偿法一个很大的缺陷”。“从某种意义上说，其实精神损害比实际损害还要严重。麻旦旦在精神上遭受了多大的损害，家人精神上受到的损害，这是很难用钱买来的。而且这样的事情，不止一次。所以如果再不增加精神赔偿条款，就实在没法交待。”

　　一位了解立法进程的人士透露，精神损害赔偿此次“有望”进入《国家赔偿法》。

　　马怀德表示，《国家赔偿法》制定于14年前，当时遵循的是“填平补齐”的赔偿原则，数额较低，而且遵循全国统一标准，这导致无论是在沿海发达地区，还是在内陆地区，都使用同一个赔偿标准。

　　“填平补齐”的标准也被称为“补偿性”的赔偿原则。外界一直主张应该在《国家赔偿法》中引入“惩罚性”的赔偿标准。

　　现行的赔偿计算方式是“羁押一日”赔偿“一日”的国家上年度职工日平均工资。马怀德解释说，如果“羁押一日”赔偿“两日”以上的职工日平均工资，那么才符合“惩罚性”赔偿原则的定义。

　　“其实我们现在有条件提高赔偿额度。随着近年来我国经济的发展，各级政府的财政状况也获得了极大改善，有能力给予更多的赔偿。”马怀德表示。

　　一位知情人士透露，《国家赔偿法》在此次修改中不会出现“惩罚性”赔偿标准的明确表示，但是实际规定会提高赔偿的标准。“但是幅度距离外界的期待有差距。”

　　按照现行的《国家赔偿法》，对于死亡赔偿金，并未区分城镇居民和农村居民，也统一按照“国家上年度职工年平均工资”这个基本标准确定是一个进步，但令人不解的是，最高人民法院的司法解释在参照《国家赔偿法》的上述规定时，却将城镇居民与农村居民明确区分开来。造成了“同命不同价”的结局。

　　赔偿范围扩大

　　一位了解立法进程的人士透露，在此次法律修改中，国家赔偿的范围也将扩大。

　　但是并非外界所有的呼吁都会得到满足。比如抽象行政行为造成的侵权仍将被排除在国家赔偿的救济之外。

　　此外，民事、行政诉讼案件的错判，此次修改也不会被纳入“国家赔偿”的范围。

　　国家赔偿范围的扩大主要是指国家赔偿的归责原则此次有望向多元化迈进，尤其是在刑事赔偿领域引入“结果责任”。这也是多年来外界大声疾呼的问题。

　　目前，《国家赔偿法》确立的是“违法”的归责原则。这个原则来自法律第二条的规定：“国家机关与国家机关人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

　　马怀德表示，在实践中，很多时候是事实行为造成的损害，而不是“违法”行为造成的损害。然而，即使是前者，受害者也应该获得国家赔偿。

　　马怀德用一个真实的案例解释了司法实践中的困境。

　　几年前，一个人从西安前往兰州讨债，强行进入债务人家中后同其发生口角。丈夫让妻子去报警，妻子声称一歹徒怀揣炸药包，扬言要与他们同归与尽。于是警察很快赶到并在“犯罪嫌疑人”走出债务人家门时将其当场击毙。

　　而面对受害人家属的诘问，公安机关的解释是为保护更大范围人民群众的生命安全，依据《中华人民共和国警察法》，我们有权将其击毙。而事实证明受害人怀揣的其实是一个热水袋。

　　“法院都很难用‘违法’这一标准衡量公安机关的错误。所以我们只能转向民法依据《民法通则》中的过错原则来判决这类事实行为案件。其实这类案件非常多，但我们都不好以违法来判决赔偿。”马怀德强调。

　　北京大学法学院教授、北大公法研究中心主任、中国行政法研究会副会长姜明安建议，未来的《国家赔偿法》应该在归责原则上作出较大改动，改“违法责任制”为“不法责任制”。任何国家机关，只要在执行公务过程中没有任何法律依据地侵害到公民的宪法权利，都有义务对受害人的损害进行赔偿。这样可以将之前衡量不了的诸多情况囊括其中，给公民以更全面的司法保护。记者 陈善哲（21世纪经济报道）