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深化律师制度改革，内生的法治推动力

发表日期： 2016/6/20 8:11:35 阅读次数： 1522 查看权限：普通信息

近日，中办、国办印发了《关于深化律师制度改革的意见》，对深化律师制度改革作出全面部署。《意见》从保障律师诉讼权利、完善便利律师参与诉讼机制等5个方面强调了完善律师执业权利保障，也从严格执行执业惩戒制度等5个方面，要求健全律师执业管理制度。

　　那么，在全面依法治国的大背景下，深化律师制度改革的深意何在？深化律师制度改革又需要做好哪些工作、攻克哪些难关？本文试图从律师制度的沿革、律师执业的现状及律改可能面临的阻力等方面对上述问题作答。

　　律师兴法治兴

　　要让律师业拥有扬善抑恶的生存环境，就需要职能部门在各自的领域内为律师提供一个公平、畅通的执业环境。

　　毫无疑问，转型期的中国需要律师；正在发展期的律师制度也亟须改革。所谓“转型期”，归根结底是从传统的熟人社会转型为与现代文明相适应的陌生人社会。熟人社会尊奉伦理本位，陌生人社会尊奉法律本位。以社会转型的视角观察中国的治道变革，法治为执政党选定为治国方略，实是历史的必然。

　　而法律的适用，离不开律师。法治强调法律的统治，但并不要求人人皆知法律、通晓法律。哪怕法治再成熟的国家，也不可能人人都是法律专家。只要人们在需要法律的时候，能够便利地获得法律专家提供的服务，就无碍法律秩序的生成。律师正是这样一些能够为社会提供法律服务的专家，律师的职业内容就是以法律为中心，以维护委托人合法权益为己任。

　　对于公民来说，借助律师的帮助可以正确行使权利，并在权益被侵害时得到法律救济。而对政府来说，律师的主要作用体现在通过提供法律服务，达成对权力的制约。有些地方官员不待见律师，甚至将律师视为挑词架讼的“麻烦制造者”，这实则是律师功能充分发挥的表征之一。律师通过传播法律知识，“培训”出一个个具有维权意识的公民，这大大推高了政府违法行政的成本，因此，某些一心想以违法谋发展的官员自然会不乐意。

　　律师的价值还可列出更多。对于一个国家来说，律师业的发展事实上代表着这个国家的法治建设水平和法治文明程度。如江平老先生所言，“律师兴，则法治兴。”

　　当然，好的律师促进法治，坏的律师破坏法治。要让律师业拥有扬善抑恶的生存环境，不致劣币淘汰良币，就需要职能部门在各自的领域内为律师提供一个公平、畅通的执业环境。

　　律师职业对于转型中国如此重要，且备受舆论关注，但律师也是最容易被司法改革忽视的一个行当。在不少有关司法改革的文件及论述中，“司法改革”常被理解为“法院改革”和“检察改革”。至于律师，既然你是提供法律服务的“自由工作者”，那就让市场和社会自我调整好了。此次以中办、国办的规格下发文件，说明律师制度改革成败的关键，其实并不在律师自身，而在于那些有义务为律师提供执业保障的权力机构。

　　举个例子：我们都知道，律师依法享有取证权。诉讼的成败依赖于证据，如果律师长期陷入“取证难”的尴尬中，律师作用的发挥自然会受到掣肘。虽然《律师法》等赋予了律师取证权，但在实践中，律师取证不受待见的情况常有发生，一些地方的公安、工商、海关等部门甚至对律师取证设置了重重障碍。如果只靠律师和社会舆论来呼喊几句，对于解决问题可能并无太大触动。必须承认，中办、国办发文来提醒和强调公权力机构理应如何对待律师执业，在实际效果上可能比全国律师协会出一个建议函要管用得多。

　　无自治不律协

　　对《律师法》所赋予的“监督、指导”权，需要在深化改革中进一步具体化，使之既合乎律师管理的需要，又不至于侵蚀律师的自治权。

　　律师在现实生活中不太受待见，也与社会转型紧密相关。一方面，中国的司法传统以“忍讼”为主流价值观，讼师常被视为挑词架讼之徒，地位低下；另一方面，中国的身份本位传统造就了“官本位”根深蒂固，作为“民”的讼师长期遭到看低。

　　这些传统在新中国成立之后，并未得到根本校正。直至1979年，《律师工作暂行条例》颁行。重新登上历史舞台的律师被定性为“国家法律工作者”。顾名思义，律师的职能在当时就是代表国家，维护国家利益。因此，律师和其他公务员一样，受行政机关管辖。

　　到1996年《律师法》颁布，律师的性质有了根本变化。“社会法律工作者”取代了“国家法律工作者”，律师成了独立执业者。作为当事人的代理人，律师代表的既不是国家，也不是公众，而是委托他的当事人。在法律允许的范围内，律师执业的第一出发点，就是要努力维护当事人的合法权益。

　　现行《律师法》对律师的定位又有微调，律师成了“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。律师的管理体制也从过去的司法行政部门直接管，变成了“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导”（《律师法》第4条）。无论怎样理解，“监督、指导”与过去的“直接领导”相比，最大的变化就是司法行政部门对律师的管理权限小了、范围窄了。从律师与司法行政机关的关系来说，律师制度改革的重要内容就是行政监督、指导与律师行业自治之间的平衡。

　　对律师而言，首要的职业属性就是独立性。律师既独立于行政权，也独立于司法权，同时还独立于当事人。律师是一种在国家和个人之间的独立的社会力量，以相对客观中立的立场来维护当事人的合法权益。律师身份的独立性，又要求律师管理实现自治。如果行政权或司法权可以“领导”律师，律师的独立性也就失去了，其监督和制约公权，推动和实践法治也就难以实现。

　　当然，强调律师行业的自治性并不是要否认行政权对律师、律所和律协的“监督、指导”。对《律师法》所赋予的“监督、指导”权，需要在深化改革中进一步具体化，使之既合乎律师管理的需要，又不至于侵蚀律师的自治权，并扼杀律师业发展的活力。

　　在有关律师管理制度改革的讨论中，一些“黑律师”常被用来证明律师队伍“失管”的乱象。但“黑律师”只是舆论标签。关键在于，这些律师有没有违法违规行为。如有，依法究责就是。即便有一些违法甚至犯罪的律师，也不奇怪。一个职业出现少数“败类”，再正常不过了。法官、检察官群体同样也有腐败分子，也同样不乏违法犯罪的个案。律师制度改革还是要看依法治国和法治建设的大方向，而不是从狭窄的部门利益或行政利益出发。改革无非是权力的再调整和利益的再分配。既有权力的失去，对公权力部门来说，总有那么一些不情愿，正因为如此，才更要警惕一些在改革中“放权”的部门想尽办法“扩权”。

　　无辩护难正义

　　我们既不能“捧杀”律师，更不能“棒杀”律师。一些执法者和司法者对律师有心结，尤其是对刑事辩护律师不待见，这正是律师改革要攻克的难关。

　　改革当有问题意识，并要有针对性地解决问题。律师业的问题很多都出现在刑事辩护领域，比如被称作“老三难”的“会见难、取证难、阅卷难”，以及近年来又凸显的律师出庭“发问难、质证难、辩论难”。那些致力于非讼领域或民商事领域的律师，不是说没有烦恼，但至少没有刑事辩护领域这么突出。

　　在刑事司法程序中，国家和犯罪嫌疑人、被告人是诉讼的两造（双方当事人）。由于法律行当的专业壁垒，当事人之间的法律对抗常常发生在代表国家的检察官和代表被追诉人的辩护律师之间。对于被追诉人来说，他们通常人身自由受限，或缺乏足够的法律素养，因此难以有效为自己辩护，这也决定了律师在刑事诉讼中不可或缺的特殊地位。一方面，律师通过为犯罪嫌疑人或被告人提供法律服务，使其免受非法侵害，或在遭受侵害后能及时得到法律上的救济；另一方面，律师职能的充分发挥，也成为约束公安司法机关公正执法和保障法律正确实施的必备条件。

　　由于深受国家本位主义的影响，中国的刑事司法制度一度过于注重对犯罪的追究和惩罚，而轻视对被追诉人人权的保障。刑辩律师这一职业长期处于极为尴尬的境地。一些法律赋予给辩护律师的诉讼权利，在实践中也难以得到应有的保障，这才有了“老三难”“新三难”等诸多“顽症”。

　　正是基于刑事辩护的现实生态，此次《意见》特别强调要“制定保障律师执业权利的措施，强化诉讼过程中律师的知情权、申请权、申诉权等各项权利的制度保障，严格依法落实相关法律赋予律师在诉讼中会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利”。无需多言，《意见》相关内容是对侦查机关、检察机关和审判机关的提醒和督促，而要求他们履行保障律师执业权利的义务，本身就意味着律师在自我权利保障上的弱势地位。

　　刑事审判以“控辩平衡”为基本原则，但代表国家追诉犯罪的控方在诉讼资源的配置上有国家人力、物力和财力为后盾，而被告人及其律师则只能依靠微弱的个人力量来行使其权利。这种力量的失衡直接影响控辩双方调查取证的能力，进而在一定程度上决定着诉讼的走向。如果连律师合法的执业权利都得不到保障，通过律师参与司法来促进公正的价值取向就难以彰显。

　　当然，并不是说没有律师就没有正义。不同律师在业务能力上也有高下。法庭也不乏律师的昏招与胡话。西方有法谚将法庭比作情场，在法庭上所有的手段都被视为公平的。作为被告方的代理律师，自然要处处维护委托人的利益。也许律师的水平不高，辩护技巧也不够优秀，但这些律师和他们的工作同样值得我们尊重。

　　这是因为，律师的辩护理由并非都能成为最后法官裁判的依据。有时舆论喜欢将律师捧为“正义的化身”，一些律师也有这样的自认。但在我看来，这可能只是一个美丽的误会。因为律师本身并不能生产正义——律师充其量只是为正义提供原材料的“供应商”，和控方的职能相似。而手握裁判权的法官才是正义最后的“制造商”。在刑事程序上，法官需要对控辩双方提供的诉讼材料进行审查、筛选、判断，并最终以裁判的形式宣告正义的实现。

　　回到深化律师改革的主题。我们既不能“捧杀”律师，更不能“棒杀”律师。律师就是正义生产线上必不可少的一部分。他向法官输送证据和观点，从另一角度提醒裁判者，正义的实现需要回到法律的原点——惩罚犯罪和保障人权同等重要。

　　一些执法者和司法者对律师有心结，尤其是对刑事辩护律师不待见，这正是律师改革要攻克的难关。以种种借口伤害律师执业权利，干预律师正当履职，不仅将危及个案的正义，更会导致法治建构力量失衡，使公平正义远离司法。一个相应的解决方案近日作为顶层设计被浓墨重彩地推出，6月2日，中办下发《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》，其中明确要求“法院、检察院应当把从律师、法学专家中选拔法官、检察官工作常态化、制度化”。这种职业的交流，被期待将有助于化解法律共同体内部的分裂，增进“在朝”与“在野”法曹的相互理解与沟通。至于这一举措的实际效果如何，还有待时间来检验。

　　本版撰文王琳 2016-06-20 01:44:48　来源: 京华时报(北京)

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