民法典的开篇之作、《中华人民共和国民法总则》的审议通过标志着我国民法典的编纂迈出了重要的一步。新民法总则提纲挈领、统筹全局，对PPP的发展也将产生重要影响。
PPP项目合同兼具民事和行政双重法律关系
国浩律师事务所合伙人 王卫东
除了行政行为以外，政府与社会资本双方的有关民事关系的法律行为均属于民事行为，是受民法调整的平等社会主体之间的民事法律关系，即双方是平等主体。
新的《中华人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”）的颁布对我国民法法典化有着里程碑式的意义，对我国市场经济各方面都具有广泛而深远的影响，对我国目前PPP的实施同样具有规范和指导意义。
经过梳理不难发现，新民法总则中有很多条文都与PPP具有关联性，对PPP各参与主体的行为有引导和规范作用。
例如，第二条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。第四条民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
PPP项目合同是政府和社会资本方为开展双方合作项目而签订的规定双方项目合作内容和基本权利义务的合同，是兼具民事关系和行政关系双重属性复合法律关系的合同表现形式。但是值得注意的是，除了行政行为以外，政府与社会资本双方的有关民事关系的法律行为均属于民事行为，是受民法调整的平等社会主体之间的民事法律关系，即双方是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款的设计约定保障各方权利义务的实现。PPP是基于完备合同下的契约精神，要求政府和社会资本应作为平等的合作双方，共同分配风险，分担责任和分享收益。
第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
PPP项目中的政府和社会资本方在从事PPP社会活动时应当在遵循自愿原则的基础上进行合作，而非行政、法律强制性的法律关系。双方均可以按照自己的意志行使约定的权利，对法律关系的设立、变更和终止遵循意思自治原则，双方最后承担的法律责任和后果有所不同。
第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
PPP项目合同条款的设计应遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。一直以来，PPP项目中政府和社会资本方的权利义务划分和风险承担划分都是项目谈判的关注点。在PPP项目全生命周期内，要合理分配项目风险，而不是一味转移到政府或者社会资本方，而合理性的标准并不是一成不变的，会依据项目的时间、空间、地理位置的不同会有不同的标准，要具体问题具体分析才能真正做到公平合理。
争议发生时可能无法直接适用现有PPP法规
北京市中伦（上海）律师事务所合伙人 周兰萍
政府和社会资本合作立法空白以及法律适用不明的现状下，在发生PPP争议时可能会导致无法直接适用现有PPP政策法规的困境。
作为民法典的开篇之作，民法总则在民法典中将起到统领性的作用，对于包括PPP在内的各领域必然产生深远的影响。
结合民法总则第十条和第十一条的规定可知，在处理民事纠纷时可以适用的法律渊源仅包含了法律和习惯两类。“习惯”成为正式的法律渊源是本次民法总则颁布的一大亮点，该条款允许人民法院在一定条件下根据商业惯例或者民间习惯处理民事纠纷，这也将有利于纠纷的解决。但是，笔者认为，PPP实践中对于该条款的适用可能会存在以下问题：
目前，PPP相关政策文件的效力级别仍以国务院及其各部委的规范性文件为主，正在起草的《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》也仅为国务院行政法规，缺少上位专门法律。另外，由于民法总则通过后《民法通则》暂不废止，而《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，实践中对于民事纠纷能否继续适用“国家政策”还是完全根据民法总则的规定适用“法律与习惯”，目前也未有定论。
综上，在PPP立法空白以及法律适用不明的现状下，如果不对民法总则第十条中的“法律”作扩大解释，则在发生PPP争议时可能会导致无法直接适用现有PPP政策法规的困境。
我国现行法律法规缺少对于“习惯”的明确定义，甚至在民法总则之前也从未将习惯作为正式的法律渊源。通常所理解的习惯既包括了《中华人民共和国合同法》中的交易习惯，也包含了最高院、各地高级人民法院发布的司法判例中对习惯（多为公序良俗）的认可。但是，由于PPP项目尚未形成可适用的交易习惯或商业惯例，实践中可能同样导致无法直接适用习惯作为法律渊源的情形。
鉴于此，笔者认为，一方面民法总则第十条的具体适用还有待后续司法解释的出台，另一方也体现了亟待PPP上位法律出台的客观必要性，加快PPP领域立法工作的开展已经刻不容缓。
PPP立法要谨慎处理与民法典间的关系
上海段和段律师事务所合伙人 余文恭
合同所涉及到的法律关系应规定到PPP法中，但是在PPP法制定过程中，仍要小心处理PPP法与民法典间的关系。
PPP的立法工作正在紧锣密鼓地展开，PPP法与民法典之间到底有着何种关系自然成为了大家关心的话题。
笔者认为PPP合同应由PPP法规范，而不该由民法典合同编来规范，主要的理由为：
第一，由于PPP模式有多种运作模式，如BOT模式、BOOT模式、TOT模式、ROT模式……不同运作模式下的合同交易结构不同，导致合同的要素很难整齐划一地通过《民法典合同编建议稿》寥寥十个条文加以覆盖，同时民法典合同编作为合同基本法，也不宜过于偏重规定PPP合同的。
第二，PPP合同即便定位成私法合同，它和公法之间产生了许多紧密与交错的关系，例如：项目公司如果无法继续提供公共服务时，政府方依法可以强制接管项目资产，这强制接管的行为很明显是政府方的单方公法行为，但是这公法行为与PPP合同中的解约与回购产生关系。又如，使用者收费的项目，项目公司对于使用者收费的价格，往往需要经过听证会以及政府的审批程序，这些程序很显然属于公法的范畴，但其又影响着项目公司私法上收费的价格。再如，项目公司所兴建属于公物的建筑物与构筑物，虽然该建筑物与构筑物属于项目公司根据私法关系所投资的项目资产，但是有关公物所产生的法律关系是属于公法的范畴。民法典作为民事法律关系的基本法，如果将PPP合同与公法间的交错问题都规定到民法典中，这显然是不恰当的。
虽然笔者认为PPP合同所涉及到的法律关系应规定到PPP法中，但是在PPP法制定过程中，仍要小心处理PPP法与民法典间的关系，其中可能涉及的问题包括：第一PPP法应载明优先适用PPP法的规定，如果PPP法中没有规定的，才适用民法典的规定。第二，应正确定性PPP合同的性质，BOT合同虽然包含了建设，但是BOT合同中政府方买的是公共服务不是买工程，因此《民法典合同编建议稿》不应该将BOT合同定性为特别的建设工程合同。第三，应该要认识到PPP合同是继续性合同，因此情势变更原则、重启合同谈判程序才有适用的余地。
“特别法人”佐证PPP适用民事法律
北京市金杜律师事务所合伙人 方榕
特别法人的相关规定，从另一个角度佐证了PPP相关的法律关系可以适用民事法律进行调整和规范，相关争议应当遵循民事争议解决途径。
民法总则侧重于民事活动的基本原则和一般规定，与PPP直接相关的内容不多。但是，民法总则新增的以下规定应成为确定PPP项目参与各方权利义务关系的基础性法律依据。
民法总则在第四条至第七条分条论述了民事法律关系中的四大原则，即平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则，相对于《民法通则》更加明确。
虽然PPP合同属于民事合同还是行政合同存在不同的解读，但是PPP项目涉及大量的民事法律关系，基于该等法律关系开展的合同履行行为应当遵循民法总则规定的平等、自愿、公平和诚实信用原则。现行PPP政策法规反复强调政府方和社会资本方在PPP法律关系中法律地位平等、权利义务对等，双方应按照自愿、平等的原则订立合同，与民法总则的这一规定是吻合的。我们也注意到，民法总则有关“诚实信用”原则的规定将对PPP项目各方提出更高的行为要求，即在法无明文规定、合同没有明确约定的情况下，行为意图和目的、市场惯例、行业谨慎运营惯例等，有可能成为判断履约是否适当的依据和标准之一。
民法总则增加了“特别法人”的规定，并明确规定机关法人为特别法人之一种，“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”
由此，PPP项目中作为政府实施机构的政府职能部门或事业单位，其作为民事主体的身份和地位有了明确规定，机关法人与自然人、公司法人同属于民法总则调整范围内的民事主体，在民事法律关系中地位平等。这也从另一个角度佐证了PPP相关的法律关系可以适用民事法律进行调整和规范，相关争议应当遵循民事争议解决途径。
从民法总则的修订看PPP项目的主要参与方
北京财指南咨询有限公司总经理 徐向东
民法总则中的法人、非法人组织的规定，也会直接影响PPP项目的主要参与方的主体资格、要求等情况。
民法总则中的法人、非法人组织的规定，也会直接影响PPP项目的主要参与方的主体资格、要求等情况。笔者仅就该种情况做简要分析。
何为政府方？按照民法总则第七十六条规定：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”融资平台公司和国有企业显然也属于营利法人。
PPP在政府和社会资本之间形成伙伴关系，与其他关系相比，一个显著的独特之处就是项目目标一致。在某个具体项目上，以最少的资源，实现最多的产品或服务。社会资本是以此目标实现自身利润的追求，而政府则是以此目标实现公共福利和利益的追求。因此，在PPP模式下，政府方是不能以追求利润为目的的营利法人。从这个角度讲，笔者认为，融资平台公司和国有企业是不能作为政府方的。
同样，按照《民法总则》第八十七条规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”由于事业单位的非营利性和公益性，经过政府授权也可以成为PPP项目中的政府方。
上述分析，与《PPP模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号文）中限定PPP项目的实施机构只能是政府或其指定的有关职能部门或事业单位，内涵是一致的。
何谓社会资本？按照《PPP模式操作指南（试行）》第二条的规定：“社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属的融资平台公司及其控股的其他国有企业”。在此次民法总则正式修订之后，我们认为上述定义需要再斟酌。
按照民法总则第一百零二条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”非法人组织也是满足《中华人民共和国政府采购法》（主席令第68号）规定的供应商基本条件的，所以社会资本不应排除非法人组织，只要能够依法以自己的名义从事民事活动的组织均可以成为PPP项目的社会资本方，这也和当前一些PPP项目，有限合伙基金等合伙企业成为项目公司股东的实践是相符的。
民法总则将促进PPP项目更“节约环保”
北京市盈科律师事务所高级合伙人 王龙兴
民法总则规定了民事活动中应遵循节约环保原则，而这一原则非常契合PPP项目的公益性
在目前PPP相关规定的体系下，PPP项目的核心——PPP合同应受到民事法律规范的调整，那么，新颁布的民法总则必将对PPP模式产生重要影响。
笔者认为，民法总则的颁布主要对PPP项目以下的内容产生影响：
PPP项目中将更为重视“节约环保”。民法总则第九条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”
与民法通则相比，民法总则规定了民事活动中应遵循节约环保原则，而这一原则非常契合PPP项目的公益性。如何在PPP项目中体现“节约环保”？笔者有以下建议：
首先，“节约环保”原则要求政府方在项目识别过程中要重视分析论证拟实施的PPP项目是否有利于资源节约和环境保护，特别是加强在项目的物有所值评价程序中，将项目是否有利于节约资源、保护生态环境作为一项重要的指标加以评价。
其次，在选择社会资本的过程中，也要将参与竞争的社会资本方是否能在项目实施过程中节约资源、保护生态环境作为选择社会资本方的重要标准之一。
最后，在项目实施的过程中，社会资本方应自觉接受政府、公众的监督，严格履行合同的义务，切实做好社会效益、经济效益、环境效益、能源效益相统一的优质PPP项目。
民法总则明确规定机关法人是特别法人。民法总则第九十六条规定：“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。”
第九十八条规定：“机关法人被撤销的，法人终止，其民事权利和义务由继任的机关法人享有和承担；没有继任的机关法人的，由作出撤销决定的机关法人享有和承担。”
民法总则中将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人，其中规定机关法人属于特别法人。本条规定出台之前，在实践中，经常有社会资本方向笔者发出询问，如果在PPP项目实施过程中，因为相关政策等原因导致PPP合同另一方行政机关被撤销的，由哪个机关承继相关权利义务？在此之前，笔者一般根据民法通则、合同法的一般性规定，对此问题向社会资本方予以阐释，并建议合作双方在PPP合同中对于政府部门的变动、调整后政府方权利义务如何承继进行明确约定。民法总则作出上述明确规定后，相信此问题就不会再困扰社会资本方，这有利于增加社会资本方投资的信心。
(责任编辑：罗伯特)
设为首页
最新公告 ：
