在特许经营网络内部，特许人与潜在受许人之间在缔约阶段由于缔约过错，应承担缔约过错责任；特许人与受许人之间履行合同过程中，由于违约或侵权,应分别承担违约责任和侵权责任，这并无疑义，实务中一般亦已有法可依。而特许经营网络与其外部之关系，却交织着更为错综复杂的特许经营合同当事人的共同利益与第三人利益之间的冲突，这些冲突主要有：一是与消费者利益的冲突；二是与竞争者利益的冲突；三是与债权人或债务人利益的冲突；四是与社会公众利益的冲突（如环境污染、重大安全灾害事故等）。由于受许人使用特许人的商号、商标等知识产权，依照特许人规定的经营模式营业，在营业中受特许人不同程度的制约，倘若受许人在与第三人交易或其他场合下，有违约或侵权行为，而且其中一些行为的发生还可能与其所使用的特许人的知识产权存在瑕疵或特许人的不适当控制有关，如仍完全固守传统民法的自己责任原则或违约责任相对性原则， 仅由受许人承担民事责任，则必然无法合理的协调、平衡冲突各方的利益，特别是无法充分地保护作为弱势群体的消费者和社会公众的利益。因此，为了有效预防、减少特许经营中各方由于利益失衡所产生的矛盾，促成良好的交易秩序，保障市场经济中社会整体利益的最大化，有必要寻求一种更为合理、有效的法律机制解决受许人与特许经营网络外部第三人间的利益冲突。另外，在特许经营中，第三人侵害构成特许权的知识产权，不仅特许人是受害者，还可能祸及受许人。有时受许人甚至是损失最直接、最严重的受害者。在这种情形下，如何从法律上保护受许人，也是一个值得探讨的问题。

 

 

第一节         特许经营特殊的外部责任

 

   特许经营网络中的受许人，如与第三人交易或出现其他情形需要承担民事责任时，特许人是否应为此承担一定的责任以及如何承担责任。学者、判例法以及成文法有不同主张或规定。

1、适用“第三人利益合同”说

美国有学者认为，当特许经营合同中约定“非经总店同意，不得向第三人转让加盟店”等条款时，第三人可通过此类条款推定自己为特许经营合同中的受益人而主张总店承担违约责任。但美国法院认定这种主张尚不足以确定有普通法第三人利益合同的意思存在。因此，消费者不得控告制造者（特许人），主张自己为特许经营合同的受益人。①

美国普通法中第三人利益合同是指合同当事人一方对他方作出许诺，并因此许诺而使第三人受益的一种合同。在这三方关系中，作出许诺的为诺言人(promisor)，接受许诺的人称为受许人(promisee)，因许诺而受益的第三人称为利益第三人(a third party beneficiary)。美国合同法重述把第三方受益人分为三类：贷方受益人，受赠方受益人和意外的受益人。第二次合同法重述第302条把前两种受益人合称为意向的受益人(a purported third party beneficiary)。根据普通法，利益第三人没有向诺言人提供对价，因而无权请求法院强制执行诺言人的诺言。现代的判例法所采纳的规则是：意外的受益人不能根据合同对诺言人起诉，但意向的受益人可以直接对诺言人起诉，要求其履行自己的诺言。区别这两种受益人的标准是：如果某一第三人的受益只是诺言人作出许诺的附带和间接的后果，该第三人就是意外的第三方受益人；如果诺言人作出许诺的直接目的是让一个第三人受益，该第三人就是意向的第三方受益人。②

由此可见，只有当事人双方的意思表示中包含使第三人从中受益的成份，该第三人才成为可以直接请求允诺人履行其允诺的受益人。特许经营合同中，当事人双方的意思表示主要是为自身谋求利益，其目的并不是直接促成第三人从中受益。即与受许人发生法律关系的第三人不具有意向的受益人的资格，其无权起诉特许人。所以，美国法院未采纳此观点，是谨守法律的。当然，依此类判例解决纠纷，实质上仍旧是违约责任相对性原则的翻版，有时并不能充分保护消费者或社会公众的利益。

2、适用“表见代理责任”说

台湾有学者认为,综观特许经营网络外观和运作，加盟店得使用总店的商号、服务商标、商标，按照统一的标准销售商品或提供服务，依此已构成表见代理的外观，据台湾民法第一百六十九条规定：“由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。”足以推论总店应负表见代理责任。同时依据该条但书规定，当第三人明确或可得而知加盟店非总店之代理权人时，总店自可不必负表见代理责任。③

表见代理是指一方民事主体虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分的理由相信其有代理权，并据此与之为民事法律行为，该项法律行为的效果直接归属于本人的法律制度。建立表见代理制度的宗旨，在于保障交易安全和维护善意相对人的信赖利益。随着市场经济的不断发展和民法对交易安全的日益重视，其适用范围有不断扩张的趋势。

 特许经营中，为了维护特许经营网络同一与声誉，受许人有义务使用特许人的商号、商标和其他商业标识，在客观上的确具有表见代理的外观特征。因此，特许人负表见代理责任，似无不当。但特许经营中受许人的营业外观表现与表见代理的外观表现本质上是截然不同的，前者是建立在合法或商业惯例的基础上，而后者则不然。

倘若特许人负表见代理责任，会造成以下弊端：

首先，特许人对受许人的经营行为承担全部的民事责任，而受许人作为独立的民事主体，可以从自己的经营行为中获利，却有可能不承担由此产生的任何民事责任，这完全违反了传统民法的自己责任原则或违约责任相对性原则，有悖于法律的公平与正义。其次，由于受许人经营中产生的民事责任都由特许人承担，如其发展的受许人越多，则应付受许人与第三人各种法律纠纷的可能性就越大，而且许多是难以预计的。虽然特许人在承担责任后，可向有过错的受许人追偿，但实际上责任风险仍很大。因此，容易挫伤特许人交易的积极性，不利于特许经营的发展。再者，受许人对自己的经营行为不必直接承担民事责任，那么民事责任所固有的惩罚、补偿和预防功能就无法有效地约束受许人的经营行为，实际上无异于放任受许人为牟取不正当利益而规避法律，侵害第三人（主要是消费者）的合法利益。最后，这种责任形式不能最大限度地保护消费者和社会公众的利益，表现在两方面，一是当特许人负表见代理责任时，以其财产作为责任财产，虽然比仅以受许人的财产作为责任财产有利（因为特许人通常都具有经济优势）。但是，显然不如以两者财产之联合作为责任财产更能保护消费者和社会公众的利益。而另椐“但书”，特许人如能证明消费者和社会公众明知或可得而知受许人并非其代理人时，不负表见代理责任。此类情形下，单由受许人承担责任，则比前一种情形对消费者和社会公众更显不利。二是消费者或社会公众多是与本地的受许人交易或发生其它法律关系，而与特许人不一定在同一区域，有些还可能相距甚远。如果产生纠纷，引发诉讼，要求特许人负表见代理责任，按照“原告就被告”的民事诉讼规则，许多案件可能并不在原告所在地审理，会给原告提起及参加诉讼带来许多不便，增大诉讼成本，即便打赢官司，也可能得不偿失。因此，作为原告的消费者和社会公众有可能放弃诉讼，这反而不利于保护他们的实体利益。

由此可见，在特许经营中特许人不宜负表见代理责任。

3、适用“违约责任相对性原则或优势责任原则”说

我国大陆有学者认为，通常在特许连锁中，连锁分部（即受许人）往往负有一种商事代理人特别责任，即代理人在代理关系之外，自己对第三人另外承担责任的情况。特许连锁方式下对于第三人的法律后果可以归纳为两种情形：第一，当连锁分部向第三人明确承诺特别责任时，第三人应当具有准确的判断识别能力并负担基于对连锁分部的信赖而产生的法律后果；第二，当连锁分部未向第三人明确表示承诺特别责任时，第三人没有义务判断连锁分部的责任能力，并对交易行为产生的法律后果有权要求连锁总部承担，亦可适用“优势责任原则”，即选择总部或分部亦或要求总部和分部共同承担责任。①

首先，这种观点认为特许经营是一种商事代理并以此确定民事责任的承担，这并不正确。特许经营经过上百年的演化，形成了一种独特的商业习惯，这种商业习惯与商事代理在本质上是有区别的（本文第一章第二节已有论述）。所以，无论英美法还是大陆法，均未认为特许经营是一种商事代理。只是一些异化的特许经营个案（实质上已不是特许经营），由于具有商事代理的基本特征，因而在美国的判例中判决由特许人承担被代理人责任。其次，该观点提出的第一种解决方式实际上并没有摆脱自己责任原则和违约责任相对性原则的束缚，仍然不能妥善地保护消费者和社会公众的利益。第二种解决方式在一定程度上注意了对第三人的保护，有其合理之处，但由于判断的前提是错误的，结论自然难以令人信服。而且第三人选择承担责任者的主观随意性较大，增加了法律的不确定性，通常对特许人不利，显然无法鼓励特许人拓展特许经营业务。

因此，这一观点并不足取。

美国作为特许经营盛行的国家，受许人与第三人间的合同或侵权纠纷大量发生。美国法院在处理这类案件过程中，就特许人应否为此承担责任，出现了几种判例，主要包括“表面授权说”、“特许人过失说”和“实际授权说”等。

“表面授权说”是基于受许人经营的分店与特许人直营分店之间有着一致的外观，并且对社会公众来说并没有任何告示表明这家分店是由商标、商号所有人以外的人经营，在这种情况下，可以直接推定双方之间存在表见代理关系。① 如在一判例中，原告在一家全国性的石油公司加盟店购买二手煞车器，其后因该煞车器煞车失灵，致原告受到人身上的损害，原告主张其认为加盟店（受许人）是被告（特许人）所有，且由被告营运。因此，应揭开公司面纱，由被告依表见代理负损害赔偿责任。受理本案的美国地方法院判定原告败诉，上诉法院则以有充分证据显示总店与加盟店之间有表见代理关系存在，故应揭开其面纱，判定原告胜诉。② “表面授权说”实质上就是要特许人负表见代理责任，本节此前已有否定性的论证。

“特许人过错说”是指损害是由产品或设施的设计引起，或是由操作方法造成的，如果特许人对上述设计或操作方法拥有实际控制力或控制权，则会被认为存在着应承担一定责任（直接责任）的过错或在某些情况下的严格责任。③ 在一判例中，顾客被某加油站（特许人）的加盟店（受许人）门前一个洞窟绊倒，顾客控告加油站过失，未维护门槛的平整，致其受损害。上诉法院认为，加油站脱离所有人占有，其对房屋未施以控制。因此，对加盟店顾客上述人身损害不予负责。④“特许人过错说”以特许人的过错为承担责任的主观要件，无过错则无责任，比较注重保护特许人的利益，同时也督促受许人更多地负担起谨慎履行的义务，对自己的经营行为负责，合理的成份颇多。但对消费者和社会公众的利益仍缺乏合理的保护。因为，依据该主张，特许人一般是无过错则无责任（某些情况下的严格责任除外），那么在个案中，如果特许人无过错，且同时受许人责任财产有限的情形下，消费者或社会公众的损害赔偿请求就有可能难以及时地、最大程度地获得满足。所以，此类判例不宜采纳。

“实际控制说”认为当特许人在很大程度上向受许人的经营行为施加限制或保留足够的控制时，特许人就会被认为控制了受许人的日常经营活动。因此，双方之间存在着实际上的代理关系。⑤ 如1965年胡佛诉太阳石油公司案以及1975年墨莉诉假日酒店公司案中，受害人即以受许人是特许人的代理人为由，要求特许人承担法律责任。法院认为特许经营协议虽然存在着对受许人经营方面的一些限制条款，但是特许人没有控制受许人的日常经营，受许人在营业时间、雇佣条件、营业开支等方面享有完全的经营自主权。因此，法院判定这些限

制条件不构成具有代理意义上的控制。特许人不必承担代理责任。① “实际控制说”以特许人实际控制作为其承担代理责任的前提，美国法院主要通过观察特许合同本身和特许人对受许人实际实施的行为加以判断，但对“实际控制”的判断没有统一的标准，实务中难以把握，不易操作。而且这种主张会给消费者或社会公众举证带来诸多困难。根据“谁主张，谁举证”的举证责任规则，消费者或社会公众要对特许人实施实际控制提供证据，否则会产生对其不利的后果。但特许人对受许人施加的种种控制，是依据合同约定或其他方式私下所为，他们几乎无从知晓，更不用说向法庭提供有关实际控制的充分证据。因此，此类判例也不宜为我所用。

俄罗斯联邦民法典第1034条规定：

   “对于向使用人（即受许人）提出的关于使用人依照商业特许合同所出售的商品（完成的工作，给予的服务）不合质量的请求，权利人（即特许人）负补充责任。

向作为权利人产品（商品）制作人的使用人提及的请求，权利人应与使用人负连带责任。”

该条第一款所提出的特许人负补充责任，是一种特殊的责任形式。其含义在俄罗斯联邦民法典第二十五章“违反债务的责任”第399条规定中有诠释。该条规定如下：

   “1、对于根据法律，其他法律文件或者合同条款对身为主债务人的人承担补充责任者提出请求前，债权人应当向主债务人提出请求。

    如果主债务人拒绝债权人的履行请求或者在合理的期限内债权人没有得到债务人对请求的答复，该请求可以向承担补充责任者提出。

2、如果该请求可以通过与主债务人抵销的方式予以满足或者对主债务人的追索没有争议，债权人无权就其对主债条人的请求向承担补充责任者提出。

3、承担补充责任者在债权人向其提出请求前，应当将此通知主债务人，如果已向其提起诉讼，则应让主债务人参加诉讼。否则，主债务人有权要求承担补充责任者提出其可向债权人提出的返还请求。”

补充责任是在主债务人不足以赔偿其行为所致损害时，责任人就其不足部分承担的赔偿责任。在各国法律中，补充责任主要适用于监护人对被监护人致他人损害而无力承担责任的场合。俄罗斯联邦民法典1034条规定，扩大了补充责任适用的领域，可谓是一种突破。特许经营中适用补充责任，主要起到以下作用：一是在一定程度上注意了消费者利益的保护。补充责任突破了传统民法违约责任相对性原则的模式，在受许人依约履行特许经营合同而对消费者有产品（服务、工作）质量违约的情形下，虽非合同当事人的特许人也要承担受许人的违约责任。以受许人和特许人的财产作为承担上述违约责任的责任财产，无疑对消费者是有利的。二是在一定程度上注意保护特许人的利益。首先，特许人承担的责任范围有限，仅限于受许人依特许经营合同履行时所发生的产品（服务、劳务）的质量违约责任。其次，特许人对受许人的营业行为不负表见代理责任、商事代理责任，而首先由受许人作为主债务人承担责任，且其对第三人还享有特别的抗辩权。这就在一定程度上降低了特许人直接承担责任的可能性，使特许人在经营中分担的法律风险趋于合理。

不过，特许经营中适用补充责任所发挥的作用毕竟有限。其一，特许人承担补充责任的适用范围仅限于受许人依特许经营合同履行时所发生的产品（服务、劳务）的质量违约责任，而受许人在特许经营中出现的其他违约责任（包括受许人借特许经营之名，却不依特许经营之约履行而发生的产品、服务和劳务的质量违约责任）、一般侵权责任和特殊侵权责任（除俄罗斯民法典第1034条第二款规定的连带产品责任之外的其他产品责任）或其他违反法定义务所生责任，即使受许人责任财产不足以满足消费者的损害赔偿请求，特许人也不必对此承担责任。还有，从补充责任的运行模式看，在受许人拒绝履行请求或者在合理的期限内不履行时，消费者无须请求法院首先对受许人强制执行，即可转为请求特许人履行，这容易诱使受许人故意采取各种方式逃避责任，而特许人又可能借消费者举证困难之实（即很难举证受许人是否是依约履行），主张消费者的损害是因受许人未依约履行所致，其不应承担补充责任。结果极有可能导致特许经营合同当事人互相推诿，造成损害无法及时补偿。另外，在诉讼方面，特许经营合同是当事人之间的约定，消费者难以举证证明自己的损害是由于受许人依约履行所致而要求特许人负补充责任，但对此却不宜采用举证责任倒置的方式来解决其举证的困难。因此，对消费者的保护并不充分。其二，有时受许人的经营行为与社会公众利益会发生直接冲突，如工厂污染环境、加油站发生爆炸或火灾等灾难性事故，给周边居民造成损害。这些损害可能范围广、责任重，如果单靠受许人承担侵权责任，由于其有限的责任财产，很难保证最大程度地实现损害赔偿。但补充责任并未涵盖此范围。因此，对社会公众保护亦不利。其三，从补充责任的运行模式还可知，其对作为主债务人的受许人约束不力，易放任受许人违法营业，增加特许人卷入受许人与消费者的各种纠纷的可能性。因此，难以保障交易安全，对特许人的保护也有不足。

俄罗斯民法典第1034条中“向作为权利人产品（商品）制作人的使用人提出的请求，权利人应与使用人负连带责任”的规定则与世界产品责任立法的趋势相吻合。

1976年制订的欧洲共同市场产品责任法草案第2条规定了产品责任主体为生产者，同时将生产者分为5类：（1）最终产品之生产者；（2）原料或零件生产者；（3）任何以自己之姓名、商标或可资辨识之形式附在商品上，表示为制造商者；（4）若无从认识谁为生产者时，商品之借贷商即为生产者，除非能在合理时间内告知受害之消费者真正之生产者或真正提供商品之人；（5）任何将商品转售或以相似目的提供商品输入欧洲共同市场者，都被认为是生产者。1985年欧共体理事会作出的374号指令（85/EEC）第3条也把生产者作为产品责任主体，同时将生产者分为6类，前3类与草案完全相同，第4类为在不影响生产者责任之前提下，任何将商品输入欧洲共同市场贩卖、雇佣、出租或任何形态之商业经销者，在本指令中被定义为生产者，应负与生产者相同之责任；第5类为若无从认知谁为生产者时，商品之借贷商为生产者，除非能在合理时间内告知受害之消费者真正之生产者或谁为真正的提供商品之人；第6类为进口商品未能确认谁为进口商时，则产品供应者为进口商，负与生产者相同责任，除非能在合理时间内告知受害消费者真正之进口商。[①] 在日本，学者我妻荣、四宫和夫等人于1975年提出“制造物责任要纲试案”，其第2条第2项规定产品责任之主体，应包括“在制造物上附以商标，其他标章，商品或其他表示自己之名称为业而使之流通者。”①  后来通过的制造物责任法规定“表示制造业者”亦为负担制造物责任之一。而所谓的“表示制造者”，是指虽然不是实际制造该产品者，但表示了是该制造物的制造业者，或者使人误认为制造业者那样的姓名、商号、商标等的人或企业，是表示了与实质上的制造业者相比，从其他的情况来看可以认为是实质上的制造业者的姓名等。②                                                    

这些立法和主张，都把附于产品的商号、商标或其他商业标志的所有人当成该产品的生产者，即使其并非该产品的实际生产者，从而为消费者利益增设了一道防护墙。我国产品质量法和消费者权益保护法，虽然也规定生产者是产品责任主体，但对生产者并没有明确定义。因此，未能反映上述立法趋势。俄罗斯联邦民法典则不然，规定特许经营中虽非实际制造者的特许人和实际制造者的受许人，都视为同一产品的制造者（因为特许人许可受许人使用其商标等商业标识附着于受许人制造的产品之上），并规定特许人与受许人承担连带责任，在特定的产品责任方面比较充分地保护了与特许经营相关的消费者权益。

综上所述，俄罗斯联邦民法曲第1034条设立的特许人负补充责任的规定，不再囿于违约责任相对性原则，对协调平衡特许经营各方当事人的利益冲突提供了更趋合理的法律选择。但对消费者和社会公众的保护仍不充分，对交易安全和特许人的保护亦有不足之处。而规定向作为特许人产品制作人的受许人提出的请求，特许人负连带责任，则较为可取。我国未来立法应注意扬弃。

    笔者认为，受许人在特许经营中产生的民事纠纷，在特定情形下，特许人应适当承担一定的法律责任风险。因为，特许人许可受许人使用其商号、商标、其他商业标志、商业秘密、专利等知识产权综合体，对受许人经营实施约定的监督控制，而且还从受许人的营业中获利，如收取特许加盟费、特许权使用费等，这从本质上说是一种投资行为。而既然是投资行为，就不可避免要承担相应的投资风险，这其中包含了承担一定的法律责任风险——民事责任。

借鉴世界产品责任立法趋势和俄罗斯邦民法典相关规定，以及与我国产品质量法的有关规定相协调，笔者认为受许人在特许经营中给消费者或其他受害人造成损害的民事责任归责问题上，宜作如下规定：

1、消费者或其他受害人向作为特许人产品销售者的受许人提出的或者向作为特许人产品制作人的受许人提出的因产品存在缺陷致人身或财产损害的赔偿请求，特许人与受许人负连带责任。

2、  消费者或社会公众因受许人的营业行为造成损害而要求其承担的其他民事责任，经过法院对受许人及其他连带责任人的财产强制执行后仍不能满足时，特许人负替补责任。如果属于特许人的过错造成的，受许人及其他连带责任人可以就自己已经承担的责任向特许人追偿。如果属于受许人过错造成的，特许人承担替补责任后，可向受许人及其他连带责任人追偿。如果属于特许人的过错与受许人的过错共同造成的，则按照双方各自过错的程度承担责任。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            

连带责任，是违反连带债务或实施共同侵权行为所产生的民事责任。法律上设立连带责任制度，其主要功能在于保障债权及时、全面地实现, 主要体现在：一是债权人能首先便捷地向最具偿付能力的债务人请求清偿；二是以全体连带债务人的财产之联合作为责任财产，如一个债务人陷于无资力，通常对债权人债权的实现不会产生大的影响，即债权一般能获得最大限度的满足。在特许经营中，如特许人对受许人营业所生的民事责任均承担连带责任，显然有利于保护与之相关的消费者或其他受害人的利益。但连带责任是一种加重责任，对特许人较为苛刻，会使其处于极为不利的境地。所以，连带责任适用范围不宜扩大化。为此，笔者提出了特许人承担替补责任的设想。                                                                                                                                                                                                                      

替补责任的含义是：消费者或社会公众因受许人的营业行为造成损害而要求赔偿时，首先应要求受许人履行，如受许人责任财产不足，可转为要求特许人履行未满足的债权。

替补责任有以下主要特点：

1、请求权人的限定性。请求特许人承担替补责任的仅限于与受许人交易或发生其他利益冲突的消费者、社会公众。消费者或社会公众具有不同的经济、文化背景，素质参差不一，不应苛求他们负起较多的注意义务，了解特许经营的确切含义、受许人的真实身份以及受许人与特许人的关系。而作为与受许人交易的供货商、担保人、贷款人、营业场所租赁者等，就有必要负担起上述情况的谨慎注意义务，不能由于疏忽而借口自己不了解受许人的真实情况，要求特许人代替受许人承担或分担任何类型的责任。请求权人的限定性，主旨在于充分保护消费者或社会公众的利益。同时，也使特许人免遭与受许人发生法律纠纷的其他第三人的起诉，减少承担责任的可能性。

2、承担责任的替补性。一般保证中，保证人承担保证责任时享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指当债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就债务人的财产申请强制执行，只有在法院对债务人的财产强制执行后仍不能使债权人的债权得到满足时，保证人才履行保证责任。在替补责任中，特许人也享有类似于一般保证人的抗辩权，即当消费者和社会公众请求特许人承担受许人经营行为造成的损害时，特许人有权要求其先就受许人的财产申请强制执行，只有在法院对受许人的财产强制执行仍不能满足债权的情况下，特许人才替补承担责任。否则，特许人对消费者和社会公众的请求享有抗辩权。承担责任的替补性，主要是为了避免特许人直接卷如受许人与消费者或社会公众的冲突之中。

3、承担责任类型的多样性。替补责任可以说是“兜底责任”。受许人营业中产生的民事责任，包括违约责任、一般侵权责任、特殊侵权责任（上文所述的特定产品责任除外）和其他违反法定义务所生责任，如受许人无资力承担时，特许人无论有无过错均需承担替补责任。这主要是为了全面补偿消费者和社会公众因特许经营行为对其所造成的各种不同形式的损害。

4、承担责任的过渡性。替补责任一般不是特许人最终所要承担的责任，特许人承担责任后会出现以下情形之一：其一，如果受许人经营中产生的责任完全是由于特许人的过错造成的，在承担替补责任后，特许人仍可能面临受许人及其他连带责任人要求其承担违约责任或补偿他们的先期给付。其二，如果受许人经营中产生的责任完全是由于受许人或其他连带责任人的过错造成的，特许人承担替补责任后，可要求受许人及其他连带责任人就其已承担替补责任的损失给予补偿。其三，如果受许人经营中产生的责任是由于如果属于特许人的过错与受许人的过错共同造成的，特许人承担替补责任后，需根据特许人与受许人双方的过错程度确定各自最终应分担的责任。特许人承担替补责任大于最终责任份额的，可就其承担所超出的部分要求受许人及其他连带责任人补偿；特许人承担替补责任小于最终责任份额的，受许人及其他连带责任人可就其承担所超出的部分要求特许人补偿。特许人承担替补责任等于最终责任份额的，则双方不存在求偿的问题。总之，特许人最终是否承担责任，应视其主观有无过错而定。特许人的主观过错，包括故意与过失。行为上表现为违反法定义务、约定义务或实施侵权行为，由此制约受许人的营业，并致使与受许人交易的消费者或社会公众遭受损害。但需要指出的是，在个案中，作为法人、自然人的受许人如果破产或死亡，民事主体资格不复存在时，特许人承担替补责任后，即使没有过错，也有可能无法获得补偿而实际成为全部或部分责任的最终承担者。因此，承担责任的过渡性并不是绝对的。承担责任的过渡性，有利于督促特许经营当事人谨慎地履行法定和约定的义务，以尽力避免过错的发生，减少承担最终责任的可能性。

为了更清楚地说明特许人承担替补责任的运行机制，可举两例。如一家特许百货分店（受许人）销售A厂产品，该产品存在瑕疵，未达到特许总店（特许人）要求的符合法律规定的质量标准，总店及时发现后加以制止，但这家特许百货分店不听劝阻，仍继续销售。消费者B使用该产品时造成严重伤害。B诉至法院，要求由特许百货分店和A厂连带承担巨额赔偿，法院予以支持。但特许百货分店和A厂经营均不景气，法院对特许百货分店及A厂强制执行后，B仅获部分赔偿。这时，依据替补责任的规定，B有权请求特许百货分店的总店赔偿不足部分，即总店应承担替补责任，不得拒绝。总店履行后，如在此案无过错，可就自己预先给付所造成的损失要求特许百货分店和A厂承担连带赔偿责任。又如一家特许美容分店（受许人），严格依照总店（特许人）规定的服务程序提供美容服务，但服务程序含有瑕疵，造成顾客伤害。顾客向法院起诉，法院判决分店承担金额较大的赔偿，分店财力有限，经法院强制执行后，仍不能满足顾客的请求。在这种情况下，顾客有权请求特许总店负替补责任，赔偿其余部分。而分店在该案中无过错。因此，可就其预先给付所造成的损失请求总店赔偿。

替补责任与连带责任有相似之处，都是以数个与债权人存在特定法律关系的人的财产作为责任财产，适用的责任类型也都比较多，能更大程度保障债权的实现。但两者明显的区别在于债务人是否享有抗辩权。连带责任的责任人承担责任无前后主次之分，每个债务人均负有履行全部债务的义务，债权人可同时向全部连带债务人、数个债务人或仅向某个债务人提出请求，各个债务人均不得以任何理由拒绝；而替补责任的责任人只有在主债务人（含同一债务的连带债务人）不履行义务，并经法院对其强制执行仍未满足债权的，才承担剩余的责任，否则，有权拒绝。由此可知，在特许经营中，特许人负替补责任（特定的产品责任除外），与负连带责任相比，对消费者和社会公众实体权利的保护力度并未降低（只是在某些个案中由于诉讼及执行程序相对复杂而对其稍显不利），但却加强了对特许人的保护和对受许人营业行为的约束。

替补责任与俄罗斯联邦民法典第1034条中规定的补充责任也有相似之处，两者均突破了传统民法违约责任相对性原则，不再局限于仅由行为人承担责任，而是与其有特定法律关系的第三人在某些情形下也须为行为人负担一定的责任。但两种责任形式有以下差异。首先，行使请求权人的范围不同。替补责任的请求权人是与特许经营发生法律关系的消费者和社会公众，补充责任的请求权人仅为与特许经营发生法律关系的消费者。其次，适用的责任类型不同。替补责任适用的责任类型较广，受许人在特许经营中产生的一般侵权责任、特殊侵权责任（特定的产品责任除外）、违约责任或其他法定的责任，不论是否是依特许经营合同履行造成的，特许人都负替补责任。而补充责任仅适用于受许人依约履行特许经营合同而产生的产品（服务、工作）违约责任，责任类型单一。最后，运行模式不同。替补责任的运行模式是，消费者和社会公众无权直接请求特许人承担替补责任，只有在法院对受许人及其连带责任人的财产强制执行仍不能满足时，特许人才履行替补责任。否则，特许人享有抗辩权，直接承担责任的可能性较小。而补充责任的运行模式是，主债务人拒绝债权人的履行请求或者在合理的期限内债权人没有得到债务人对请求的答复，该请求可以转向承担补充责任者提出。只有在请求可以通过与主债务人抵消的方式予以满足或对主债务人的追索没有争议的情形下才享有不承担责任的抗辩权,特许人享有的抗辩权有限，直接卷入纠纷及承担责任的可能性较大。

由此可知，在特许经营中，适用替补责任主要起到以下作用：

1、有利于保护消费者和社会公众的利益。因为替补责任适用的责任类型较广，除了特定的产品责任外，受许人在经营中依法应承担的民事责任，特许人都负替补责任。还有，设立替补责任能确保以受许人和特许人财产之联合作为责任财产，可使消费者和社会公众的损害赔偿请求获得更大程度地实现。另外，替补责任明确了责任主体承担责任的先后顺序，可以避免受许人与特许人相互推诿，便于消费者和社会公众快捷、高效地行使诉权。

2、有利于保护特许经营交易的安全和秩序。替补责任是一种过渡性的责任形式，如果特许人或受许人对消费者和社会公众的损害有过错，要由过错方独自承担或分担最终的民事责任。因此，可以督促特许经营双方当事人在履约时避免过错的发生。首先，特许人会审慎地选择受许人，在履行合同时，注意保证自己提供的特许权、设备和产品无瑕疵，对受许人的各种控制、协助和监督行为趋于适当。而受许人也注意依合同和法律履行义务。也就是说，替补责任较好地发挥了民事责任所具有的惩罚、补偿和预防功能，从而更有效地约束特许人和受许人的营业行为，特别是受许人的营业行为，有利于维护特许经营交易的安全和秩序。

3、有利于鼓励特许经营交易。由于消费者和社会公众不能直接要求特许人承担责任，使许多纠纷在受许人与消费者或社会公众之间即可获得合理解决。还有，其他与受许人交易的第三人无请求特许人承担替补责任的权利。因此，特许人可以避免直接卷入受许人许多或大或小的纠纷之中。此外，即使特许人承担了替补责任，如果无过错，仍可就其已承担的责任，向受许人及其连带责任人追偿，责任风险进一步降低。所以，替补责任的适用能适当保护特许人的利益，鼓励其发展交易。

概括而言，在特许经营中，特许人除了对特定的产品责任负连带责任外，对受许人经营中所应承担的其他民事责任负替补责任，能较好的协调与特许经营相关的各方当事人的利益，促进特许经营健康有序地发展，从而更大程度地体现法律的公平与正义。因此，替补责任是解决特许经营外部特殊民事责任的合理选择。

 

 

 

第二节         第三人侵害特许人知识产权的特殊责任

 

第三人侵害特许人的知识产权，存在侵害知识产权与特许权竞合的问题。在我国，特许人可以依据侵权行为法和知识产权法要求加害人赔偿，但特许权由于同一行为所遭受侵害而导致受许人损失时，目前却因于法无据，受许人难以获得相应赔偿。

特许经营中，受许人的经营与特许人的知识产权密切相连，如果特许人的知识产权受到侵害，极有可能影响受许人的经营。实际上，第三人实施侵害特许人知识产权的行为，有时是针对受许人的，并且受许人的损失可能更加重大。例如，受许人使用特许人商标制造的产品，在特许经营区域内原本非常畅销。但另一经营者为了谋取不正当利益，假冒特许人同一商标制造相同产品，在该区域销售，由于该产品质量低劣，坑害了许多消费者，口碑不佳，并因此祸及受许人，导致其产品滞销，最终破产。所以，法律不应忽视在这方面保护受许人的利益

第三人实施侵害特许人知识产权的行为，特许权由此亦遭受侵害而导致受许人损失时，第三人如何对受许人承担责任，这涉及到侵害债权的责任问题。债权作为特定当事人之间请求为或不为一定行为的法律关系，传统民法认为其效力仅及于债的关系的当事人。自罗马法以来，就将合同债权作为违约行为的侵害对象，而将绝对权作为侵权行为的侵害对象，即侵害合同债权不适用侵权行为法。但二十世纪以来，随着社会经济的不断发展，人们之间的法律关系日益复杂化。为了更好的协调各方利益冲突，侵权行为法调整的范围有逐渐扩大之势。其表现之一就是在学说和判例的基础上，两大法系中均有国家建立起侵害债权责任的法律制度。我国学者中也有人力主吸收这一制度，但后来通过的合同法并未采纳。

在实务中，第三人侵害债权的情形并不少见。为了制止第三人的侵害行为，充分保护合同当事人的利益、维护交易安全和秩序，促进公平竞争，我国民法有必要建立侵害一般债权的责任制度或者侵害特殊债权的责任制度。

下面具体探讨第三人加害行为既侵害特许人的知识产权，又同时侵害特许权时，应如何向受许人承担责任的问题。

所谓归责原则，是指当事人承担民事责任的法律原则。一般以行为人的主观心态来确定，主要包括过错责任原则和严格责任原则。

我国民法通则规定过错责任原则是侵犯知识产权的一般归责原则，即加害人的主观心态具有故意或过失均可构成侵害知识产权，学者大多持赞同的态度。但过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的规则，对原告多有不利。为此，学者提出了不同的见解。有学者主张在侵犯知识产权领域引进无过错责任原则，即对未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为，以及未经许可制作、使用发明创造专利的行为，适用无过错责任原则。对于其他行为以及对一切间接侵犯知识产权行为，采用过错责任原则，其理由是适用无过错责任原则有助于解决权利人的举证困难，与国际上相关立法趋势保持一致。① 在知识产权领域适用无过错责任原则，不必考察加害人的主观心态，只要有侵害事实，就须承担责任。这无疑有利于受害人。但对加害人而言，有时是不公平的，因为加害人可能通过反向工程等途径获悉并使用他人的知识产权（包括专利）。反向工程属于技术术语，意指通过对产品进行解剖和分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺。技术行为是中性行为，既不必然合法，也不必然违法，如果反向工程的对象（指产品）是合法途径获得，获得者无须承担不得进行反向工程的约定义务，且参与反向工程的人员又不违反竞业禁止义务，则该反向工程属于合法行为。① 另外，该观点提出的无过错责任原则适用范围有限。许多场合下，仍适用过错责任原则。因此，并不能从根本上解决大部分原告举证所存在的困难。有学者认为，对于侵害知识产权的案件，可以考虑适用过错推定原则的方法予以解决，即法律推定加害人存在过错，只有在加害人证明自己没有过错的情况下，加害人才不承担民事责任。② 过错推定原则既坚持了过错责任原则中只有过错才承担责任的基本准则，同时又灵活地将举证责任倒置，减轻了原告举证责任的强度，还为能证明自己没有过错的被告提供了免于承担责任的可能，可取之处颇多。有学者则提出二元归责原则，其具体的运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、具针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则；同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。③ 二元归责原则，仍以过错为承担责任的主观要件，原告可扬长避短，能动而灵活地就举证与否作出利于己方的选择。这无疑有助于提高诉讼的效率，同时，被告如有证据证明自己没有过错，也依然不必承担责任。因此，二元归责原则较之过错推定原则更为合理可行，笔者赞同在侵犯知识产权领域中推行此项归责原则。

依上所述，受许人由于第三人侵害特许人的知识产权并同时造成其特许权损害而要求第三人赔偿时，采用的归责原则也以过错责任原则与过错推定责任原则相结合的二元归责原则为宜。

1、客观上实施了侵权行为

    第三人侵害特许权的行为形式多样、范围较广，这里所指的仅限于侵害特许人知识产权并同时造成受许人特许权损害的行为，也就是说一种侵权行为导致两种损害结果的发生。所以，实施侵害特许权的行为表现即是实施侵害知识产权的行为表现，而侵害知识产权的行为表现概括起来主要有假冒、盗用、滥用商标或商号，仿制专利产品，窃取商业秘密，诋毁商誉或篡改、剽窃作品等。

2、损害与侵权行为存在因果关系

侵害特许权行为造成受许人损害，主要表现为受许人现有财产的损失，也可以是期待利益的丧失。如第三人非法窃取特许人的商业秘密，并凭借其与受许人竞争，使受许人的竞争优势荡然无存，不但相应的投资不能完全收回，而且还导致特许经营合同的目的无法实现。

3、主观上存在过错

对实施侵害债权的加害人的主观心态，有学者认为应包括故意和过失。通说认为，须以故意为要件。有学者指出其原因在于，一方面，行为人在实施间接侵害债权的行为时，常常与债权人并不发生直接联系或没有直接作用于债权。另一方面，由于债权不具有“社会公开性”，第三人有时很难知道债权的存在，其行为妨碍债务的履行，都要承担侵害债权的责任，则不仅将使侵害债权的纠纷大量产生，而且使第三人承担了其根本不应承担的责任。如过失亦为要件，第三人实施的任何妨碍债务履行的行为都要负侵害债权的责任，将会严重限制人们的行为自由，妨碍自由竞争的展开。而故意包括两方面的内容，一是行为人明知或应当知道他人债权的存在，二是行为人意欲侵害债权人的债权。① 总之，通说认为侵害债权须以故意为要件的主要理由在于债权不具有“社会公开性”，但这种判断不适用于特许经营合同。在特许经营合同中，受许人使用特许人的商号、商标和其他商业标志，双方都力求能让第三人（主要是消费者）知道他们之间存在密切的关系。故特许权作为一种特殊的债权，其并不乏“社会公开性”。而且，此处所指的加害行为，既侵害知识产权又同时侵害了特许权，在具体案件中，如加害行为发生于受许人的营业独占区域，则很难弄清其是否与受许人发生直接冲突或直接侵害了特许权。还有，这种加害行为通常都是秘密实施，要受许人举证加害人主观上有过错，存在相当困难。此外，如仅以故意为要件，过错推定原则则难以适用（因实务中，不可能让加害人证明自己没有故意，只能让其证明自己没有过失）。这样二元归责就无从操作。所以，为了确实保护受许人的利益，加害人承担责任的主观心态应以过错，即故意与过失为宜。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

特许经营涉及复杂的法律关系。目前，在我国虽然可以通过民法通则、合同法、企业法、知识产权法、反不正当竞争法、税法、产品质量法及消费者权益保护法等多种法律综合调整。但仍然存在不少的法律漏洞，如缺少反垄断法、商业秘密保护法的调整。尤其是与特许经营迅速发展相比，我国的特许经营专门立法更显滞后。因此，从我国实际出发，借鉴他人的相关理论、立法与司法实践，制定专门规范特许经营的法律，已经成为当务之急。下面谈谈自己一些不甚成熟的思考，以期能成为引玉之砖。

 

    我国未来民法典的制定或合同法的修改，应把特许经营合同作为一种典型合同加以规范，这是特许经营专门立法的关键所在。

西方有人认为：“令人不安的是，近十年来世界各地议员开始相信既然特许经营存在就必须进行管理，俄罗斯就出现这种荒谬情形，那里没有什么特许经营，但却在民法典中规定了一项专门的管理制度，要糟的是其他原苏联加盟共和国也正在考虑引进相似的法律。”[②]  在我国台湾，有学者认为特许经营可由合伙法或公司法调整，无规定为典型合同之必要。^②   这些或保守或片面或错误的观点，显然源自于对特许经营合同的性质缺乏深刻的认识。而这并非个别现象，在我国大陆，学者对特许经营合同的法律问题研究就不多，而提出将特许经营合同作为典型合同规范的声音则更加微弱。因此， 学者提出的合同法建议草案及1999年颁行的合同法未将特许经营合同列为典型合同也就不足为奇。

近几十年来，世界各国合同立法有一种趋势，就是为解决无名合同法律适用上的困难，倾向于将更多的合同在立法上加以细致详尽地规定，即将一些无名合同改变为有名合同（典型合同）。正是由于认识到特许经营合同的独特性质，从二十世纪六、七十年代开始，美国、欧洲、日本、澳大利亚等同家（地区）陆续制订了一些特许经营专项法律。而最近几年，俄罗斯、阿尔巴尼亚、我国的澳门则相继把特许经营合同纳入民商法典之中作为典型合同规制，为特许经营提供了更为基本、便捷和有效的法律保障。因此，尤其值得我们借鉴。

特许经营合同立法，主要内容应包括：特许经营合同的定义；特许经营合同主体资格和合同的形式；特许经营合同当事人的权利和义务；特许经营合同漏洞的法律补充；特许经营合同的特别解除制度；特许经营合同当事人的特殊民事责任等。对此，本文前三章已有论证，此处不再赘言。

另外，在许多特许经营合同中还涉及到商标使用许可、专利实施许可、商业秘密使用许可、作品使用许可等问题，特许经营合同立法不可能面面俱到。如特许经营合同立法无特别规定，应准用其他相关法律的规定。

 

我国商号法律制度还存在许多不足，如商号立法层次较低，对商号的法律规定分散，商号法律保护区域行政性过强等，其中商号的使用问题直接影响着特许经营的生存与发展。

首先，商号可以用来区别不同的营业，在企业的竞争中有着极为重要的意义。商号的价值主要体现为它是企业综合财产的重要组成部分，是企业商誉的重要载体和表现。正是由于商号承载的价值才使商号转让或许可使用成为可能。但是为了保护商号的公开性，避免商号的混同或误解，以致影响交易秩序和交易安全，许多国家对企业名称的转让都作了特别规定。如德国商法典第23条规定：“商号除非随同营业一起，否则不得转让”。日本商法典第二十四条也规定：“商号只能和营业一起转让或废止时转让。”（译者将德、日商法典中有关概念译为“商号”，笔者认为其含义实际应相当于我国法律中的“企业名称”概念，而并非笔者所理解的“商号”概念）我国的企业名称登记管理规定亦认为：“企业名称可以随企业或企业的一部分一并转让，企业名称只能转让给一户企业，企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的名称。”这些法律对企业名称转让尚且如此严格限制（实质上就是为了避免不同的商事主体使用同一商号），由此可知对更容易导致混同或误解的商号使用许可则愈加持否定的态度，也就是说，依照现有的法律，许可他人使用商号应属违法行为。如果仍墨守成规，无疑将会严重阻碍特许经营的生存与发展。因此，法律有必要允许例外之存在，即规定特许经营中特许人可以许可受许人使用其商号，使受许人使用特许人的商号合法化。

其次，我国企业名称登记管理办理规定：“在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似”，“企业名称登记实行分级管理原则，在同一市、县范围内同行业企业不得重名” 。依上述规定推断，作为企业名称的核心部分，在同一企业登记主管机关辖区内的同行业企业中，商号亦不得相同或近似。那么特许人要建立地区性特许经营网络（如在同一县、市之内），发展多个使用同一商号的受许人则属违法行为。所以，法律对此也应网开一面，允许特许经营中的特许人和各个受许人在同一县（市）内使用同一商号。但为了区分不同的企业，应规定使用同一商号的企业必须以其他明显的方式标明自己的真实的身份，如受许人在商号前加上具体的地名及在商号后缀上特许经营店，或按发展先后，依次排序为第几号特许经营店等，以便于消费者、其他第三人辨别。

再者，如果受许人在某地使用特许人商号而与该地同行业的某个企业商号相同或相近似时，法律应如何规范，也是一个不容回避的现实问题。1993年南京发生的“华联”商号权纠纷案即为一例。在南京市新街口繁华地区有两家“华联”商店，一家名叫华联商店，是1985年1月14日经建邺区工商局批准成立的企业，另一家名叫南京华联商厦，是于1992年9月2日经工商局核准使用。1993年11月，华联店向建邺区法院起诉，请求法院判令“华联商厦”停止使用其现有企业名称，消除影响、赔礼道歉，并承担45万元的经济损失。法院在审理此案的过程中，原被告双方对被告是否构成擅自使用他人名称之侵权行为以及工商部门在本案中的责任问题意见不一。后来在有关部门介入协调的情况下，双方达成了原告自愿撤回企业名称侵权之诉，不再使用“南京华联商店”名称，被告一次性补偿原告人民币8万元的协议。[③]  这个案件最终虽以行政干预获得解决，但只是一种权宜之计。笔者认为，为了特许经营的发展，法律对此应有相关规定，即允许受许人使用与第三人相同或相似的商号。但使用相同或相似的商号，有可能淡化第三人的商号权。因此，如存在淡化情形，特许人应负一定的赔偿责任，而且第三人仍可继续使用原商号，只要与受许人的商业名称不同即可。

最后，作为企业的受许人在加入特许经营网络后，其原先使用的企业名称应如何处置，是否需变更企业名称并另行登记，对此法律也有必要进行规范。笔者认为，如涉及商号使用许可，为了确保受许人使用的商号与其登记的商号的一致性，须暂停使用原有的企业名称，而应以特许人的商号为核心另行申清新的企业名称，并办理变更登记手续。其原有的企业名称可申请保留一定的时间，如受许人在宽限期内不申请重新使用或继续保留，则原有的企业名称归于消灭。

 

行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格与实施某种行为的法律权利的行政行为。行政许可不仅是行政机关发放许可证的权力，它是由一系列相互衔接、综合发挥作用的权力构成的完整体系，这些权力由核准权、拒绝权、中止权、变更权、吊销权等组成。

有学者认为，行政许可制度是国家行政管理的重要手段之一，它能够将所有危及社会公共安全、经济秩序及公民权益的活动纳入国家统一管理体系，属于宏观控制的一种重要形式。现代国家之所以能够将复杂多变的社会活动统一于有效管理之下，主要是运用了这种集普遍禁止与个别解禁于一体的重要许可手段，可见在发展市场经济体制下，极有必要强调许可制度的管理作用。另一观点则认为，行政许可是通过普遍禁止达到管理约束目的的，具有较强的垄断性，限制了许可申请人的公平竞争权利，是计划经济体制及国家干预市场自由和公民权利的产物，不符合我国改革开放，加强市场经济体制的大方向，目前不应强化行政许可制度，而是应该削弱淡化该项制度在社会经济生活中的作用。②

笔者赞成前一种观点。行政许可制度既存在积极的一面，即限制特殊行业和特殊行为，将其纳入国家宏观调控范围，从而有效地维护社会公共秩序、经济秩序的保护公民的合法权益。不可否认，行政许可制度也存在消极的一面，如有可能保护违法的垄断行为，还可能助长官僚主义、滋生腐败、影响行政效率。但总体而言，建立行政许可制度利大于弊，况且我们还可以通过对行政许可制度进行适度规范来遏制其可能出现的弊端。从世界各国实行行政许可制度的范围看，大多数集中在两个方面，第一是关系到个人、社会、国家利益的特殊行业、经营活动；第二是关系到个人生命、自由、财产利益的特殊职业。随着行政管理日益复杂和专业化，许多国家行政许可制度的运用范围都有不断扩大的趋势。如日本就有500多部法律规定了行政许可制度。③ 美国行政法教授盖尔洪也指出：“毫不夸张地说，在一个或更多的州，有上百种职业需要遵守许可证法”。④ 目前，我国亦有几十个法律规范规定了行政许可制度。

虽然特许经营在国外已有一百多年的发展历史，但在我国仍然是新生事物，人们知之甚少。近几年来，各种特许经营可赚大钱的诱人广告屡见报端，大街小巷招揽加盟的广告招牌也时时吸引着梦想发财的人们。然而，一些缺乏特许经营资源的骗子，借特许经营的幌子骗取特许加盟费，或变相推销劣质设备、材料及其他伪劣商品，致使不少消费者和投资者受骗上当。如2001年夏秋，各种“北京宫廷”、“御用”的爆烤鸭特许店在哈尔滨登场，一些小街一下冒出10余家特许店铺。据不完全统计，仅不过月余，便在全市开张各类爆烤鸭特许加盟店300余家。可是，众多新店招牌的油漆还未干，爆烤鸭就油凉店冷，许多投资者血本无归。目前，只剩不足一成，并且多数是掺淡经营。记者从一位店主那里得知，加盟并不需什么条件，只要交上2万元左右买台炸鸭机（实际仅值3000元），就可开办一个北京字号的爆烤鸭店。而在此之前，这股风曾刮过太原、南京、福州等城市。① 特许经营刚在我国起步就面临混乱无序的状态。因此，有必要建立特许经营行政许可制度对其适度规制。

特许经营行政许可制度的主要内容应包括。

（1）  明确规定禁止从事特许经营的行业。由于我国已加入WTO，何种行业须禁止，除了要考虑与现有的法律规定相协调外，更应注意与国际特许经营惯例接轨。 

（2）  明确规定特许人的资格。特许人应是有营业执照的企业，包括个体工商户。

（3）  明确规定许可证的种类和取得条件。如许可证可按经营区域的范围不同，分为县、县级城市通行的许可证，地级城市、省会城市通行的许可证、省（自治区、直辖市）通行的许可证和全国通行的许可证。不同级别的工商行政管理机关负责办理不同种类的许可证，对办理县、县级城市通行许可证的特许人无注册资本最低限额的强制性规定，但对办理其他种类许可证的特许人的最低注册资本则应有明确规定，而且差额应较大。这样，既限制特许人在不具备一定经济实力之前盲目扩张，损害投资者的投资利益，又不影响其在较小的区域内发展特许经营。同时，还允许经济实力较强的特许人在更大的范围发展特许经营。                                                                                          

特许人只有办理了特许经营许可证，才可依据其发布相关的加盟广告和进行商号的许可转让。还有，由于特许经营是一揽子知识产权的使用许可，为了简化特许人办理各种许可的繁琐程序，提高行政效率，在其办理特许经营许可证后，可规定特许人有权直接许可受许人使用其注册商标、专利而不必再到有关行政机关办理商标使用许可或专利使用许可的手续。

 

 

 

主要参考文献

 

中文书目

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13、曹土兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版。

14、陈绍荣著：《国际技术转让理论与实践》，人民出版社1997年版。

15、[美] 查尔斯·R·麦克马尼斯著、陈宗胜等译：《不公平贸易行为》，中国社会科学出版社1997年版。                                    

16、张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版。

17、孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版。

18、罗伯特：《法和经济学》，上海三联书店，上海人民出版社1994年版。

19、王利明、崔建远著：《合同法新论.总则》(修订版)，中国政法大学出版社2000年版。

20、郑王波：《民法债编总论》，三民书局1981年版。

21、王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版。

22、刘文琦：《产品责任法律制度比较研究》，法律出版社1997年版。

23、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第3册），中国政法大学出版社1997年版。

24、于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版。

25、王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年版。

26、叶  林 ：《违约责任比较研究》，中国人民大学出版社1997年版。

27、张新宝：《中国侵权行为法》，法律出版社1998年版。

28、邵建东著：《中国竞争法》，江西人民出版社1994年版。

29、曾隆兴著：《现代非典型契约论》，三民书局1988年版。

30、傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版。

31、唐  海主编：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年版。

32、王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版。

33、王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版。

34、佟   柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民大学公安大学出版社1992年版。

35、杨   桢著：《英美契约法理论》，北京大学出版社1997年版。

36、史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。

37、张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版。

38、李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论构建》，武汉大学出版社1998年版。

39、罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版。

40、梁彗星著：《民法总论》，法律出版社1996年版。

41、张文显：《法理学》，法律出版社1997年版。

42、大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1994年版。

 

中文论文

1、李小伟“论特许经营中的法律问题”，载于《现代法学》，1994年第一期。

2、王桂元、陆  娟“特许专营及相关法律问题”，载于《中国法学》，1996年第五期。

3、方新军：“特许专营合同研究”，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》，中国法制出版社2000年版。

4、林美惠：“企业规划加盟店契约中当事人与第三人之间的法律”，载《法学丛刊》，1996年第一六四期。

5、江  帆：“连锁经营方式中法律关系及立法选择”，载于法商研究》，1997年第五期。

6、江国勇：“论国际特许经营的若干法律问题”，载于《广东法学》，1998年第三期。

7、汪传才：“特许经营涉及的几个法律问题”，载于《华侨大学学报：哲社版》，1999年第三期。

8、任海青 宁红丽：“特许经营中出现的问题之法律探讨”，载于《山西师大学报：社科版》，1999年第三期。

9、康拉德·茨威格特、海因·科茨（纪海龙译）：“合同形式”，载于《中外法学》，2001年第1期。

10、束小江：“特许经营中的反竞争问题研究”，载于《外国经济与管理》，1999年第八期。

11、何之迈“欧联连锁加盟之研究”，载于《政大法学评论》，第五十一期。

12、徐朝贤：“商业秘密竞业限制合同探讨”，载于《法律科学》，1999年第3期。

13、刘水林“经济法基本原则的经济学及法哲学解释”，载于《法商研究》，1998年第5期。

14、林燕平：“反垄断法中的适用除外制度比较”，载于《法学》，1997年11期。

15、梁上上：“论商誉和商誉权”，载于《中国法学》，1993年第5期。

16、吴东汉：“论商誉权”， 载于《中国法学》，2001年第3期。

17、曹诗权、朱广新：“合同法定解除的事由探讨”，载于《中国法学》，1998年第4期。

18、张用江、汪少鹏：“关于合同解除的几个问题”，载于《中国法学》，1998年第3期。

19、梁彗星：“合同法的成功与不足（下）”，载于《中外法学》，2001年第12期。

20、宁立志、许多奇：“试论消费者权益保护法的价值取向”，载于《法学评论》，1999年第4期。

21、孔祥俊：“论连带责任”，载于《法学研究》，1992年第4期。

22、郑成思：“侵害知识产权的无过错责任”，载于《中国法学》，1998年第1期。

23、吴东汉：“知识产权保护论”，载于《法学研究》，2000年第1期。

24、赵震江、孙海龙：“商誉及其侵权损害赔偿的理论和实践”，载于《现代法学》，2000年第3期 。

24、范  健：“德国商号法律制度评析”，载于《法律科学》，1994年第1期。

25、张丽霞：“试论我国商号立法中的问题”，载于《国际经贸研究》，1997年第1期。

26、张守文：“商号及其法律保护”，载于《知识产权》，1995年第2期。

27、聂卫东：“商业名称的法律保护”，载于《法律科学》，1999年第3期。

28、马怀德：“行政许可制度存在的问题及立法构想”，载于《中国法学》，1997年第3期。

 

英文书目

1、Thomas S·Dike:Franchising in America,The University of North Carolina press1991.

2、Mendelson, Martin :The guide to franchising.London,pergamon,1992,fifth edition.

3、Yanos Gramatidis:International franchising.1991 Kluwer law and taxation publishers.

4﹑Mendelson, Martin: International franchising-an overview.Elsevier science publishers B·V·1984.

5、Mendelson, Martin: franchising in Europe.London,cassell pub.ltd.1992.

6、Felsted, Alan:The Corporate Paradox:power and control in the business franchise London,routledge,1993.

7、Thomas S· Pike, Franchising in America, File university of North Carolina Press.

8、[美]克劳德·D·柔沃 乔登·D·沙博/著：《合同法》(英文版)，法律出版社1999年版。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                               

                                                               

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