第一节  特许经营合同的主体和形式

 

     关于特许经营主体的资格，法律有不同规定。欧盟4087/88号规则将特许经营合同的主体规定为企业，该规则是依据欧共体条约第3款关于竞争规则的内容制定的。在欧共体条约中虽然规定了竞争行为的主体是企业，但没有对企业的定义作出明确的规定。关于企业的定义主要在判例法和二级立法过程中发展而形成的。欧洲法院在其判决中对企业所下的定义是：“企业是指由人、各种有形的和无形的因素所组成的单独的组织，它是独立自主的法律实体，并且有相当长期的经济目标。” 欧盟委员会则认为：“企业必须从最广义上加以理解，它是指从事诸如生产、销售产品、提供服务等经济或商业活动的一切实体，包括由一个人经营的小店直至大型的工厂商店。”[1] 依据欧盟委员会的解释可知特许经营合同的特许人和受许人既可是法人也可是自然人。俄罗斯联邦民法典第1027条也规定：“商业特许合同的当事人可以是商业组织和经过登记作为个体经营的公民。” 美国联邦贸易委员会以及加利福尼亚州有关特许经营的法规，对特许经营主体的资格也无特别限制，只要求两人或两人以上达成协议即可。

我国原国内贸易部制定的《商业特许经营管理办法(试行)》第七、八条规定：“特许人必须具备下列条件：1.具备独立法人资格；2.具有注册商标、商号、产品、专利和独特的可传授的经营管理技术或诀窍，并有一年以上良好的经营业绩；3.具备一定的经营资源；4.具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力。”“被特许者必须具有下列条件：1.具有合法资格的法人或自然人；2.拥有必要的经营资源(资金、场地、人才等)；3.具有一定的经营管理能力。” 该管理办法对受许人的资格没有严格限制，而对特许人却要求需要具备法人资格，与各国法律相比甚为严格。这是否适宜，值得检讨。

特许经营是一种具有融资功能的业务扩张方式。特许人从事特许经营无需自己投入大量资金或实物，主要依靠拥有良好商誉的特许经营资源，如拥有一定知名度的商号、商标、商业秘密或成熟的经营模式。众所周知，中国人素有经商的传统，在漫长的商业发展历史进程中，产生了成千上万的老字号，它们各具特色，涉及的行业点多面广。改革开放后，又涌现出不少新的私营独资企业、个体工商户。这些新老企业，有不少在本地区，乃至更大的区域内，拥有良好的商誉和其它许多潜在的特许经营资源。但由于资金有限或其他原因未获取法人资格。如果按管理办法执行，他们均不得以特许人的身份从事特许经营。这无疑会导致其得天独厚的特许经营资源白白闲置，不能尽早发挥作用，其中有些还可能因缺乏发展契机而随时间流逝。有资料显示，目前全国约有70%的老字号已“寿终正寝”，幸存下来的也大多处在风雨飘摇中。① 倘若法律能采取宽容的态度，对特许人无须法人资格的强制性规定，那么，随着特许经营观念在我国迅速广泛地传播，这些幸存下来的老字号企业就有可能以特许经营的方式重获生机。其他濒临消失的潜在特许经营资源亦存在相似的命运。

管理办法规定特许人必须具备法人资格的初衷是为了维护特许经营交易秩序和安全，保护受许人的投资利益。但这种限制并不是实现目的的唯一和可靠的途径。在市场经济条件下，社会生活泛商化日浓，人人皆得为商行为。法人也好、自然人也罢，均为市场主体，法律应尽可能赋予他们同等进入市场的权利。另外，潜在的受许人，作为经济人，一般被假定为自己利益的最佳判断者，而且是理性地追求自己利益最佳化的人。在投资之前，他既留意特许人的身份，又关注特许人经营资源的使用价值和投资回报率，在综合权衡利害得失之后才作出是否投资的决定。因此，选择特许人的权利应更多地留给潜在受许人行使，国家不应也不必过度干预。当然，在复杂的长期交易中，完全理性假设不一定经得起经验实证。交易费用经济学对人类行为作了两个重要假定：第一是有限理性。有学者认为，由于风险和不确定性的存在，由于行为者仅仅具备有关备选方案的不完全信息，致使活动者无能力计算最佳方案。因此，虽意欲合理，但只能有限地做到。^②  第二是人的动因天然是机会主义者。这里机会主义指追求自身利益，并且将单纯对自身利益的追求扩展到用诡计来实现自身利益。现实中并不一定所有的行为主体都表现为明显的机会主义，但很难肯定那些人不具有机会主义倾向。^③  在我国，市场经济仍处于初创阶段，大多数投资者的投资心理、投资技巧、风险意识和损失承受力相对薄弱。 因此，我们可以借签外国的立法经验，对特许人的经营行为进行适度干预，如规定特许人负有信息披露义务，或者建立特许经营许可制度等，对不同经济实力的特许人进入不同市场给予有区别地、合理地规范，以保护受许人的投资利益。

二、特许经营合同的形式

合同当事人的合意总是要通过一定方式或者手段外现。在合同法制史上，严格的形式主要是早期合同的显著特征，而且这种形式主义不仅体现在当事人合意的外观形式上，更多地是体现为识别和确认当事人合意的意思表示上，在罗马法，单有当事人双方的合意还不足以产生合同，当事人达成合意之后，还必须履行一种固定的手续和仪式。^④  后来由于社会经济的发展，要求在交易安全的前提下追求交易便捷，从重形式到重意思的发展在大陆法系和英美法的合同法历史上均有明显表现。时至今日，合同形式的特别要求，已经不再是现代合同法的重要内容。当然，这是从整体而言。对于特定类型的合同，形式的要求可能会成为合同有效的必备要件。如俄罗斯联邦民法典第1078条第1款规定：“商业特许合同应以书面形式订立，不遵守书面形式的合同无效。该合同为自始无效。” 澳门商法典也有类似规定。由于法律传统不同，英美法系一些国家的法律对特许经营合同的形式并未有严格要求，美国加利福尼亚州特许经营投资法就规定合同可以明示也可以是默示，可以是书面也可以是口头形式，澳大利亚特许经营规则也有相同规定。

我国合同法第三百四十二条规定技术转让合同应当采用书面形式。特许经营合同与技术转让合同性质有相似之处，而且法律关系更为复杂，履行期限通常又较长（据美国有关的调查统计表明，大多数特许经营合同的有效期限是10年，占总数的45.4%，其次是20年的占20.3%，5年和15年的分别占16%和12.2% [2]）。因此，为了加强意思表示的严肃性，确保交易安全和明确当事人的权利与义务，尽量避免因合同内容含糊或遗忘而发生纠纷，以及纠纷后便于当事人举证和分清责任，法律更应规定特许经营合同须采用书面形式。

 

 

第二节  特许经营合同的限制竞争条款

 

缔结特许经营合同时，特许人凭借经济和特许经营资源的优势，一般都约定对受许人的经营行为给予种种限制。这种情形极易导致合同中存在许多限制竞争的条款。此类限制反垄断法称之为纵向限制，即同一行业处于不同经济层次的企业之间通过协议或其他共谋所实施的，旨在限制纵向所在经济层次的竞争的违法行为。纵向限制分为本身违法的纵向限制和不合理地限制了竞争才违法的纵向限制。纵向限制的类型主要有固定转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为。

在美国，特许经营合同的限制条款合法性问题，通常依据反垄断法和判例法加以判断。正如美国联邦贸易委员会在其工作报告中所指出的那样：“凡是对受许人所进行的限制，都应该用严厉的批判眼光来看待。” 实务中，对限制条款大都采取审慎的态度。不过，一般都认为，坚持对质量的管理显然是合法的限制。供应商（特许人）是按照广告所宣传的质量来提供商品和服务的。名牌商品或服务的所有经销商（受许人）的信誉取决于他们各自对质量的坚持。通畅﹑灵活和适当的销售渠道也能对质量的形象起重要作用。因此，特许人认为，对所有这些商业因素的控制是特许经营的基本要求。受许人必须同意某些对其决策的限制。为了最大限度的减少特许人和受许人之间的误解，联邦贸易委员会于1979年施行了FTC法规。它规定特许人必须在签约前向潜在受许人披露与经营有关的信息，主要是特许人经营的全面情况和受许人在经营中受到的各种限制。^②                                      

但最先对特许经营合同限制竞争条款合法性问题作出专门和系统的规定，是在欧盟委员会1989年颁行的4087/88号规则中确立的。

1986年欧洲法院对德国法院审理的浦罗公司案进行预裁。此案简要案情如下，一家法国结婚礼服经销商浦罗公司(Tronuptia de paris)在德国的子公司与同在德国汉堡的一家公司(受许人)订立特许经营合同，后来德国子公司以受许人迟延给付特许费为由，请求法院判决偿还，审理法院判原告胜诉，被告不服上诉至高等法院，主张该案中的特许经营合同违反盟条约第八十五条第一款， 且不符合第1983/83号规则

中有关独家分销协议约定除外的规定，而不能适用类别豁免。二审被告胜诉，原告不服，上诉至联邦最高法院，最高法院以该案涉及欧盟法律解释为由，申请欧洲法院预先裁决。欧洲法院对本案排除1983/83号规则适用特许经营合同之外，尚有六点重要结论：

1、特许经营合同是否与第八十五条第一款内容相冲突，应视其内容及所处的经济环境而定。

2、特许经营合同中保护特许人的营业秘密所提供的技术协助，以防止被竞争对手利用的必要条款，并不构成第八十五条第一款所称的限制竞争。

3、特许经营合同中维护特许经营网络同一及声誉的条款，也不构成第八十五条第一款所称的限制竞争。

4、特许经营合同中存在特许人与受许人之间，或受许人之间划分市场的约定条款，该条款构成第八十五要第一款所称的限制竞争。

5、特许人对受许人提出建议价格，不构成限制竞争，除非特许人与受许人之间，或受许人之间一致性的行为有效地执行该定价。

6、特许经营合同中如存在特许人与受许人之间或受许人之间划分市场的约定条款，该合同有影响欧盟成员国之间交易之虞。[3]

欧洲法院的这一判决确立了特许经营合同的两个合法性原则，其一是保护特许人技术秘密原则。这一原则主要体现为以下一些限制性约定：受许人负有对技术秘密保密的义务；在协议存续期间不得另行开设与特许人进行竞争的相同或类似的商店，不得将加盟店转让给第三方；未经特许人同意，不得向第三方全部或部分转让特许权等。其二是维护经营网络同一与声誉原则。这一原则，可以体现为更多的限制性约定，其中比较重要和常见的有以下一些限制性约定：特许人有权自由选择受许人；受许人只能在指定的场所使用特许权，不得改换场所使用特许权；加盟店的内外装修应当按照特许人的统一要求实施；受许人应当配合、协助特许人进行广告宣传；受许人应当接受特许人对其库存、账目和资金平衡等情况的检查，受许人应当定期向特许人提交经营报告和财务报表等。②

在浦罗公司案之后，又陆续发生了一些特许经营合同纠纷的案件，汇集欧洲法院及欧盟执委会对这些案件处理的经验与心得，欧盟委员会于1988年11月31日制定了4087/88号规则，该规则于1989年2月1日生效，适用至1999年12月31日止。

欧盟4087/88号规则是欧洲第一部特许经营专门立法。由于欧盟法律相对于其成员国法律在效力上具有优先性，因而它适用于欧盟各成员国。该规则主要规定了其所调整的范围，特许经营涉及的基本概念，特许经营合同中限制竞争条款可获得类别豁免的条件和具体情形，不能获得类别豁免的具有反竞争性质的情形，异议程序以及豁免撤消条件等内容。

欧盟4087/88号规则与其说是对欧盟境内发生的特许经营合同纠纷案件处理的总结，还不如说是对特许经营中形成的许多商业习惯给予合法性的确认。它澄清了在特许经营中适用竞争法的模糊认识，解除了人们的疑惑，从而对特许经营给予了明确而有利的法律保护，对欧盟业已发展起来的特许经营起到积极地推动作用，也为后来各国的立法，提供了有益的借鉴。

下面，拟对若干限制竞争条款进行具体的法律分析。

在特许经营中，特许人一般是根据受许人营业额的一定比例提取特许经营费的，受许人的营业价格对特许人有直接的经济利害关系。因此，特许人一般都希望能控制受许人销售商品和提供商业服务的价格。有时他们可能会要求受许人压低价格，以减轻存货过多或其他竞争方面的压力，有时他们又可能以各种理由要求受许人抬高价格，为自己牟取更多的利益。

这种约定，在美国竞争法中被称为“纵向价格固定”或“维持转售价格”，在德国法中被称为“纵向价格约束”，在日本法中被称作：“维持再销售价格”，其含义是指一方当事人责成另一方当事人只以固定的价格出售有关商品或服务的协议及其相应行为。①  它是“纵向限制”的主要类型。

固定转售价格一般认为与竞争是背道而驰的，它阻碍了零售商之间的价格竞争，并且由于经营效率高的零售商并不能将自己的高效率带来的好处惠及消费者，所以消费者只能忍受固定的较高的价格。同样，由于价格固定在同一水平面上，经营效益低下的零售商就很难被市场淘汰。另一方面，零售商由此而减少最终导致竞争的削弱。因此，多数国家竞争法一般均明文禁止。如美国克莱顿法第三条规定固定价格属非法行为。欧共体条约第八十五条第一款也规定：“直接或者间接地固定购买或者销售价格或者其他任何交易的行为，属特别禁止事项。”，在特许经营专门立法中也有类似的规定，如欧盟4087/88号规则第5条第(5)款规定：“限定受许人的产品销售价格的，不能获得类别豁免，但是，如果只是对产品和销售价格提出建议，不具有约束力，是法律允许的。”，俄罗斯联邦民法典规定则更为明确，该法典第1033条第2款规定：“权利人(特许人)确定使用人(受许人)出售商品的价格或者使用人完成工作(提供服务)的价格，或者该价格的最高限或者最低限的条款，自始无效。”

与主流观点不同，美国经济分析法学派的主要代表波斯纳认为，纵向的限制行为完全有利于提高效益，价格限制也好，非价格限制也好，它们都不能绝对地被当作非理性行为。这种观点虽然失之偏颇，但不无合理的成份，因而逐渐被人们有条件的接受。如1984年美国司法部在Monsanton V. Sprag Rite案中就明确主张固定转售价格与非价格限制的效果是相同的，应适用合理原则。1985年，该部制定的一部《纵向限制行为准则》，准则的基调是主张大多数纵向限制行为有利于竞争，它们有降低销售费用，改善产品质量等优点，该准则最后虽未获准施行，但并不意味着赞许纵向限制的势力已经消溃。② 因为一些国家(地区)的立法中建立了固定转售价格行为豁免的法律制度。如1976年颁行的英国《零售价格法》第14条规定：“（1）制造商如果能证明固定转售价格将避免给消费者带来如下害处，根据其申请，法院有权对任何种类的商品决定豁免适用本法：（2）可供销售产品的质量将下降或品种可能减少；（3）零售渠道数量大量减少；（4）价格最终会上涨；（5）商品将会以可能引起损害身体健康的条件销售；（6）必要的商品销售服务或售后服务可能停止提供或大大减少。”目前，虽然英国法院仅对书籍和药剂两种情形允许豁免，但依据此法的规定并不排除将来其他情形允许豁免的可能性。德国1993年修订的《反限制竞争法》第16条对出版物的固定转售价格也规定可以豁免。另外，该法第20条第2款规定，专利许可合同如果出于促进技术完善，保证产品质量等原因而固定转售价格，可以得到联邦卡特尔局的批准，并豁免适用该法。日本1996年修改的《禁止垄断法》第二十四条之二[维持再销售价格契约]第四款也规定：“本法之规定，不适用于生产或销售公正交易委员会指定的易于识别质量相同的产品的事业人，与销售商品的相对方事业人决定，维持该商品的再销售价格的正当行为，但是，该行为不正当地损害一般消费者的利益或者违反生产该商品的事业人的意图时，不在此限。” 该条第四款还规定：“发行著作物的事业人或者销售其发行的著作物的事业人，与销售该著作物的相对方事业人决定，维持著作物再销售价格的正当行为，与第一款同。”

上述观点和法律都反映了竞争法制定中原则性与灵活性相结合的趋势，为纷繁复杂的经济现象，提供了更具针对性和更为合理的规范手段。

特许经营涉及的行业广泛，例如椐美国商务部的统计分类，在美国目前特许经营已形成19大类，几乎包含了所有的零售业和大多数的服务业 ①（该统计还不包含生产型特许经营）。还有特许经营网络覆盖的区域大小不一，有地区性、全国性乃至国际性的网络。总之，它是一种相当复杂的经营形式。因此，对特许人规定受许人转售商品价格或服务价格的合法性问题，应区别对待，不宜简单地加贴上“本身违法”的标签。例如，一个特许人在某个小城建立特许经营网络，提供一种已存在其他竞争对手的商业服务。特许人为了维护特许经营网络的同一形象，提高竞争力，根据本地区经济状况、消费水平，提出受许人既可获得一定利润，消费者又易于接受的较低的服务价格，要求该区域所有受许人在一定时期内都应遵守(对地区性的经营网络而言，固定价格更有利于维持特许经营网络的同一形象，因为相同的消费者很容易对特许人的各个加盟店进行价格比较，如价格不一致，损害同一形象而影响营业的可能性会大大增加)。在这种情形下，特许人、受许人和消费者均可从固定价格中获益，而且并不违反价值规律和妨碍市场竞争，倘若被认定为违反竞争法，显然是不合理的。

美国司法界在长期的司法实践中，逐渐形成了一套衡量限制竞争协议合理与否的“合理原则”(rule of reason)。适用“合理原则”分析某一具体行为是否合理时，首先必须考虑这一行为发生时的“有关的经济市场”，如该行为影响或排除的有关市场的百分比，市场上参加竞争的企业数量是否减少，协议的真正目的是否是加强竞争进程，如果合同的目的不是有益的，并且具有反竞争作用，那么该协议就属于不合理地限制竞争。② 虽然，在美国固定转售价格一般被认定为本身违法，目前并不适用这一套规则，但仍给我们判断特许经营合同中的固定转售价格条款是否合法提供了有益的启示。还有，我国台湾地区在其《公平交易法实施细则》规定：“限制是否正当，应综合当事人之意图、目的、所属市场机构、商品特性及履行情况对市场之争议影响来加以判断。”也可资借鉴。当然，由于特许经营合同的特点，除了考虑上述因素外，还应特别考虑固定转售价格是否有益于维护特许经营网络的同一与声誉。

搭售也是竞争法所规制的一种经营者联合限制竞争行为。在美国法搭售是指卖主在销售一种产品(甲类产品)时要求买主以同时购买另一种产品(乙类产品)为条件。在此，甲类产品称为“结卖品”，乙类产品称为“搭卖品”。卖主通过搭售将不同产品充分联结在一起时，这种行为就称为“强制性的充分联接”。[4] 搭售是非价格限制的重要类型，它能为卖主带来许多额外的利润和其他利益。因此，在特许经营合同中，搭售条款并不鲜见。

搭售属于纵向限制中的非价格限制，其并非本身违法。美国克莱顿法第三务对搭售问题进行专门规定，谢尔曼法的第一条和第三条中有关指控限制贸易或垄断法的规定也适用于搭售行为。但这些法律规定并不具体，实务中认定比较困难。美国最高法院在1953年泰晤士——别卡约公司案的判决中对关于根据这些法规，即：根据克莱顿法或者所适用的“早期原则”，必须证明卖主具有“足够的经济实力”或者有关搭卖品的商业受到严重的影响。如果诉讼是根据谢尔曼法提起的，那么这两个条件都必须符合。最高法院在根据谢尔曼法第一条所作的“北方太平洋铁路公司案”的判决中(1958年)，又规定了另一条规则，即：如果发现已经存在“足够经济实力”，并且有关搭卖品的商业受到严重的影响，那么搭售就是本身违法的行为。这就是说不必对搭售再作进一步的经济分析。[5] 我国反不正当竞争法第十二条规定：“经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。” 该规定是以购买者是否自愿为标准判断搭售行为的合法性，这在本质上与美国法并无不同，因为能够致使购买者违背意愿的，一般都是经济上或者技术上占有优势的销售者，否则，购买者不会轻易受其摆布。

当然，对特许经营合同而言，搭售合法与否除了考虑上述因素外，应特别考虑其能否维护特许经营网络的同一与声誉，能否保护知识产权以及能否保证产品和服务的质量。美国联邦加利福尼亚北区法院1970年的一个判例就十分典型。该判例基本案情是：有个特许经营快餐总店（特许人），在向申请人颁发使用其商号及烹调方法的特许权时，规定申请人若想取得特许权，必须购买总店的调味酱以及其他调味品，同时必须购买总店的纸制品(如纸杯、餐巾纸等)，一签约的受许人起诉到法院认为这是不合理的搭售。法院判决认为，调味酱以及调味品是保证食品口味和质量所必须的，而且从其他途径无法取得与总店口味一致的调味品。因此，要求受许人购买调味品并不属非法搭售，但纸制品与食品口味或食品质量无关，受许人从其他途径也能买到相同的纸制品，要求必须购买总店的纸制品是不合法的行为。^③ 事实上，保护知识产权以及保证产品和服务的质量的某些方法的确存在与竞争法相冲突的可能。例如，专门指定供应来源或要素配方作为维持销售产品的质量控制手段之一的特许人，有冒着被指控非法将产品的购买与商标权的购买捆绑在一起的危险。见西格尔诉底来特烧鸡联合公司案（1971年），该案发现，在快餐特许人要求受许人从其处购买所有设备时，有非法搭售的现象。④ 所以，在可选择供货来源的情况下，特许人必须留意指定质量水平，而不是硬性指定供货来源，这样才有可能免遭受许人对其非法搭售的指控。

欧盟4087/88号法规第3条规定：“如果不是受许人自制的产品，特许人限定其只能从持许人处或其指定的商家购买产品，并不违反欧盟条约第85条第(1)款，可以当然获得类别豁免。”澳门商法典第六百八十九条规定：“特许经营人不得直接或间接禁止被特许经营人在设立或从事特许经营时自由选择所使用之设备、场所、产品或服务之供应商，但为保护工业产权或知识产权，或维持特许经营网络之共同特性及信誉的需要者除外” 这些法律规定也都明确了特许经营合同搭售条款在何种情形下是不违法的。相比较而言，欧盟4087/88号规则对特许人的搭售行为限制较少，使受许人处于不利地位，而澳门商法典的规定既注重维护特许经营网络的同一与声誉、保护特许人的知识产权，又对特许人的搭售作了适当的限制，较好地平衡了双方的利益，因此更为可取。

竞业禁止又称竞业避止，是指依照法律的规定或当事人的约定，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同，类似或相关的营业，即有权限制义务人针对自己的竞争行为。竞业禁止是以保护商业秘密为主要目的的一种法律措施，但由于涉及对处于弱势一方民事主体的基本权利的限制，其合法性问题依然是一个见仁见智的难题。

在处理对离职雇员的限制时，英国法院对以下要素进行鉴定，以决定竞业禁止条款的有效性：一是是否存在可保利益；二是限制是否符合公共利益（所谓不符合公共利益，一种指对个人的知识、经验、技能进行了限制，另一种指不符合竞争秩序要求）；三是对雇员是否应该加以限制（以雇员接触商业秘密为限制的先决条件）；四是限制是否合理（法院主要审查限制的时间、领域、地域、雇员的职位、在职年限、行业习惯等判断）。①

美国法认为离职后竞业禁止应当限于合理的范围。合同法述(第二次)第188条规定了“对竞争附属限制”即：1、允许限制竞争设置一种附属于有效的交易或者关系的限制，如果属于下列情形之一，就是不合理的交易限制：(1)该限制超出了保护受允诺人合法利益的范围；(2)允诺人遭受的不利超过了受允诺人的需要，可能损害公众。2、设置附属于有效交易或者关系的限制的承诺,包括下列情形：(1)一个营业的销售者向购买者允诺不以损害所销售的原营业价值的方式进行竞争；(2)雇员或者其他代理人允诺不与其雇主或者其他本人进行竞争；(3)合伙人允诺不与合伙进行竞争”。

美国学者对于雇员离职后竞业禁止协议的效力有不同见解，归纳为：1.无效说。即认为，雇员离职后的竞业禁止协议是无效的。因为此种协议可能涉及或者违反下列原则：(1)限制贸易原则(违反自由竞争)，即雇主限制雇员到其他公司就职，无异于是在独占劳工市场，一旦雇员受到雇主的约束，就无法跳槽到高薪岗位，甚至无法要求加薪，从而雇主从市场中除去了竞争者，违反了自由竞争原则。(2)违反保护雇员原则(有害雇员的生计)即雇员在雇佣契约中处于弱者地位，在签约之前并没有足够的能力保护自己，因而竞业禁止契约存在着危害雇员生计的危险。(3)社会损失原则(丧失个人生产力)，即在竞业禁止的情况下，雇员不能到竞争公司寻求薪水更高的工作，或者在离职后只能领取补偿金，不从事生产，可能导致生产力的减少，给社会造成损失。2.有效说。该说认为，只要符合合理原则，无效说假设的事实并不存在；竞业禁止契约仍然有效。其理由是：(1)增加竞争力。竞业禁止契约可以减少雇主的商业秘密被复制或者扩散的机会，使雇主保有市场竞争力。(2)无害于雇员的生计。受保护的信息通常是有保护价值的商业秘密，而有机会接触该信息的雇员，通常是有能力且比较世故的人，这些雇员有许多更换工作的机会，竞业禁止契约并不会有害于其生计。(3)无害于社会公益。缺少劳动人口的事实可能发生于17世纪，但在当今人口爆炸的时代，不会发生人口不足的情形，且有能力的人才可以通过培训获取。①

在判例上，美国法院通常只在两种情况下执行雇员的不竞业保证：（1）雇员与雇主的大部分客户有密切的私人关系；（2）雇员可获取雇主的秘密、客户信息或其他商业秘密。只有在在上述两种情况下，雇员才被认为存在挪用雇主部分商誉或其他无形商业资产的可能。甚至在这个时候，如果不竞业保证缺少一定的时空限制，或将太多苛刻的条件强加在雇员身上，那么法院仍拒绝执行雇员不竞业保证。如在密尔沃基亚麻布制品供应公司诉利恩案（1933年）中，不邀请亚麻布制品供应商的客户或在给定的大都市地区两年内不竞业的保证被判决无效。②[陈科志1] 

从上述法律规定、学说和实务中不难得知，普遍的倾向是并没有简单地认定竞业禁止协议是否有效，而是综合考虑各种因素判断其是否合理，虽然对合理标准的认识不尽相同。

特许经营合同当事人双方虽非雇佣关系，但合同终止后也存在雇佣合同终止后类似的问题，因为几乎所有的特许经营合同都涉及到商业秘密的转让。如果合同期满后，对受许人不加限制，他就有可能会毫无顾忌地滥用特许人的商业秘密等知识产权，另立门户与特许人竞争。所以，特许人为了维护自身的利益，一般都会订立竞业禁止条款。对此，一些特许经营法律也持肯定的态度。如欧盟4087/88号法规第3条第(3)款规定：“受许人不得以直接或者间接的形式与特许人或网络内其他受许人竞争，包括在协议期满后的适当期限内仍然占有这种义务”。澳门商法第七百零二条规定：“受许人在特许经营合同终止后，如有书面约定，不得从事与特许人竞业之活动之业务”。

为了维护特许人的利益和特许经营网络其他受许人的利益，竞业禁止是必要的，但同样存在着限制是否合理的问题。首先，限制的地域要合理。应以可能与特许人产生实质性竞业的经营区域为竞业禁止的限制区域，一般就是特许经营网络覆盖的区域，但不能扩大到将来可能开展业务的地域。当然，如果特许人是全国性的或国际性的驰名企业，就应当认定全国或世界性的地域限制是合理的。如某个受许人脱离A地区某个区域性的特许经营网络，到远离A地区的B地区经营相同的业务，而特许人在B地区并未发展受许人。在这种情况下，即使他们原先签有竞业禁止协议，受许人也不应承担违背竞业禁止义务的责任，方为合理。其次，限制时间的长短要合理。有的美国学者认为，竞业禁止应当以商业秘密还可以存在的期间为限制的时间，有的学者认为不得超过通过合法手段复制该商业秘密的时间，有的学者认为应视具体情况，对每个雇员的限制时间作出不同规定。③ 这些观点都有合理之处，但可操作性不强，难以为我国立法所采纳。在竞业禁止的一般立法例中，德国认为离职后两年以上的竞业禁止协议无效（德国商法典第74条a项），意大利规定离职后竞业禁止协议的时间限制为高级职员离职后不得超过5年，其他职员离职后不得超过3年，否则无效（意大利民法典第2125条）。在特许经营立法例中，欧盟4087/88号规则第3条(3)款规定，根据欧盟竞争法的判例和法规规定，适当时间限于1年之内。澳门商法典第七百零二务规定：不竞业义务之期限最多规定为两年。根据我国的实际情况，受许人不竞业义务期限限定在1年之内似乎太短，2年之内较为合理。

竞业禁止是否合理，还涉及如何补偿受许人经济损失的问题。受许人在加入持许经营网络之前，不少都缺乏营业经验。加入之后，通过特许人的培训，以及持续的后续服务，逐渐掌握一定的经营之道。由于特许经营期限一般较长，而且受许人只投资专营与特许人约定的业务，很可能缺少其他经营技能，一旦合同届满，要其迅速适应新的变化，在激烈的市场竞争中另谋生计，显然存在相当大的难度。因此，给予受许人适当经济补偿，提高其再创业能力尤为必要。在德国法中，就以有无经济补偿作为竞业禁止合同是否有效的条件之一，德国商法典第74条规定：“竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止协议没有约束力。” 按照法国法律规定在竞业禁止期间应当向雇员给付最后工资额1/2或者1/3，但在两年内应当全额给付。澳门商法典针对特许经营合同，规定特许经营人尤其有义务因被特许经营人于合同终止后承担不竞业义务而给予补偿（第六百八十七条g款）。但该规定过于含糊，不易操作。笔者认为，对受许人竞业禁止补偿要以受许人依约履行义务或基本履行义务为前提，补偿数额则应依据合同履行的期限、履行义务的适当程度、受许人是自然人还是法人（如是自然人则应特别照顾）、受许人累计交纳特许费的总额、受许人所在地经济发展水平和特许人商业秘密价值的大小等因素，综合考虑而定。

 

 

 

1、信息披露义务

特许经营中，特许人在选择受许人时，凭借其实力，一般都会对与经营相关的受许人的具体情况进行翔尽地调查。如了解受许人的财力、经验、信誉，受许人是自然人的还会了解其爱好、独立性、组织能力、健康和婚姻状况等，有时甚至要求受许人提供财产担保。因此，特许人大都具有明显的营业信息优势。为了平衡双方拥有营业信息的不对称性，保障潜在受许人得到有关特许人和特许权的充分信息，以便更为合理地作出是否加入特许经营网络的判断，增加交易的安全性，根据诚实信用原则，特许人有提供相关信息的义务，即对于潜在受许人是否缔结特许经营合同有着重要判断价值的信息，应予以翔实地披露。

二十世纪六十年代，美国有一些不法之徒打着特许经营的幌子，骗取不少受许人的特许加盟费，特许经营秩序一度曾混乱不堪。在这种背景下，美国联邦政府和许多州政府制订了专项法规，其中以美国联邦贸易委员会所制订的FTC法规最为重要，其核心内容是要求每个特许人必须在受许人购买特许权的10天前或正式签约前向受许人提供一份《特许转让统一通知》。通知主要包括以下内容：确认特许人身份的资料；特许人及其董事会成员和主要行政人员的商业经验；特许人以及其董事会成员和主要行政人员的诉讼史、破产史；特许权的详细情况；受许人为获得或启动特许经营应支付的费用；受许人在开始经营后向特许人或与他有关系的人支付的费用；受许人应购买、租用的不动产、服务、供应品、产品、装置或设备以及进行这些活动必须与之联系的人员名单；对受许人商业行为的限制；特许权的终止、取消或更新的规定；关于特许权的出售数量及终止率的统计资料；培训受许人的计划；有关特许人的财产状况。对此通知, 联邦贸易委员会并不审查，但申请人一旦发现所拿实到的资料不翔实或违反规则，都可以向这个委员会的专买及商业机会发展部举报。如果经证实特许人所提供的资料中，有任何一项违反规定，则最高可处以1万美元的罚款。如果投资者是在签约或开始营业后才提出诉讼，特许人除缴纳罚款外，还必须赔偿投资者因为特许人的不法行为所导致的任何损失，情况严重的还要进行刑事处罚。美国许多州制订的专项法规在某些方面比FTC法规规定的信息披露制度更具体，如加利福尼亚州特许经营投资法规定，特许人应向受许人提供完整的公开声明，特许人所有的广告、传单必须在刊登、发送前3天送到商业部审核。伊利诺斯州特许经营公开法（Franchise Disclosure Act）中也规定特许人必须提供受许人一本完整、确定的公开声明，所有的广告文字中不得以任何营业的特例来夸大事实，误导投资者。美国联邦法及许多州的法规之所以如此重视这份公开声明书，其原因在于这份资料是投资者进行投资决策的最基本依据。如果没有这份资料或资料所提供的信息不全面、不准确，就可能会误导投资行为，从而难以保证公平竞争以及保护投资者的利益。因此，这份资料不是一种广告工具，而是一种法律文件。在一般情况下，特许人只愿把这份公开的通知发给有浓厚投资意愿的人或是已经通过其审查的潜在受许人。潜在受许人在得到这份声明书后，亦可放弃投资，所以潜在受许人在签约前的申请并不代表对特许人的承诺。美国各州自从施行这些法规后，特许经营的混乱秩序大为改观，受许人的投资利益获得了较好的保护。^①

此后，一些国家（地区）的特许经营立法也规定了信息披露制度，如法国1989年制订、91年修正的《缔约前相关信息披露义务法》规定了特许经营的特许人以及许可证交易的许可方必须在签约前向被许可方通告自己与经营有关的信息。这些信息应包括许可人从事业务的年限及经验，市场发展的前景，零售网络的重要性，合同的期限、变更、终止，合同权利转让的条件以及独占许可使用的区域。② 澳门商法典第六百八十条规定了订立特许经营合同前之资讯及说明等。

我国的特许经营管理办法第十二条对信息披露也作了规定：“特许者在正式签约至少十天前，以书面形式向特许者申请提供真实的有关特许经营的基本信息资料这些资料至少包括：特许者的企业名称，基本情况，经营业绩，所属被特许者的经营情况，已经实践证明的特许网点投资预算表。特许经营权费及各种费用的收取方法，提供各种物品及供应货物的条件和限制等。”但这一规定不具体，缺乏可操作性，而且，该管理办法并未规定违反信息披露义务应如何承担法律责任，使信息披露制度形同虚设，有损法律的权威性。

笔者认为，针对目前我国特许经营秩序较为混乱的现状，特许人信息披露义务至少应包括下面的内容：（1）特许人的基本情况，特许人的商业经验，如果特许人是公司则应包括董事会成员及主要管理人员的商业经验，特许人最近两个营业年度的会计帐目等；（2）特许权的具体组成，经营前景预测；（3）特许加盟费、特许权使用费和其他费用的数额或提成比例及支付方式；（4）关于特许经营取得设立及开业所需的最初投资的估计金额的明细表；（5）特许经营网络的组成情况，以及受许人在过去两年内脱离经营网络的名单；（6）受许人企业盈利和破产情况；（7）特许人在合同存续期间向受许人提供的各项培训和服务；（8）特许人对受许人营业行为的各种限制；（9）特许经营合同解除﹑变更的规定。                                                                                       

特许人应在正式签约至少十天前，以书面形式向申请人提供以上信息。工商行政管理机关无须审查信息披露的真实性。如申请人或受许人发现所拿到的资料不翔实，或违反其他规定，对其造成损害的，可要求特许人承担民事赔偿责任。此外，还可以向工商行政管理机关举报，由其依法给予特许人一定的行政处罚，例如罚款、吊销营业执照等。如果存在恶意欺诈，给他人造成严重损失的，还应追究刑事责任。

2、许可受许人行使特许权并保证知识产权无瑕疵的义务

特许经营的基础就是受许人行使由特许人的商号、商标、其他商业标志、商业秘密、专利等所组成的特许权。因此，特许人基本的义务就是转让特许经营所必需的特许权和其他有关资料。如俄罗斯联邦民法典第1031条规定：“权利人有义务向使用人转交技术和商业文件，并向使用提供根据商业特许合同实现向其提供的权利之其他必要信息。”，澳门商法典第六百八十七条也规定：“特许经营人尤其有义务容许被特许经营人使用其工业产权、知识产权及作为企业特征的其他要素。”

另外，特许人必须保证自己所提供的知识产权无瑕疵，主要指其应为知识产权的合法持有人。这里所谓的“合法持有人”是指特许人必须对知识产权享有处分权的人，即知识产权的所有人或者是其他对知识产权享有一定处分权的人（如分特许人有权再许可第三人使用特许人的知识产权）。特许人应保证其知识产权能够对抗任何第三人的权利主张。同时，特许人必须保证所提供的知识产权完整、无误，并构成能实现合同目的的特许权。

3、持续的技术服务和监察义务

受许人初涉特许经营时，由于缺乏经验，需要特许人的指导。开业后，难免会遇到经营难题，这也需要特许人的指导。指导实际上就是提供服务。这些服务包括两种类型：一种是初始服务，另一种是后续服务。在初始服务中，特许人应对受许人进行基本技能培训。如经营管理和控制、业务程序、雇员选择等基本技能，还应帮助受许人选择营业地址、设计店内外装潢以及准备其他开业前的工作。在后续服务中，特许人应定期访问受许人以便发现并解决受许人经营中出现的问题。有时，特许人技术创新或受许人经营不善，需要再培训，受许人的雇员一般也需要特许人协助培训。因此，特许人对受许人持续的技术服务是特许经营正常运转不可或缺的。俄罗斯联邦民法典第1030条就规定：“如果商业特许合同没有不同规定，权利人有义务向使用人提供经常的技术咨询协助，包括协助培训和提高工作人员的技能。”

从维护自身利益角度出发，特许人对各个受许人的监督是其应有的权利。但权利与义务并不是截然分开的。从保护消费者、其他交易者和同一网络其他受许人的利益角度出发，特许人所实施的这种监督更确切地说是一种义务。这一义务要求特许人注意纠正受许人有损于特许经营网络声誉和同一的经营行为，保证受许人生产、转售的商品和服务的质量达到约定或法定的标准。如俄罗斯联邦民法典第1031条规定：“如果商业特许合同没有不同规定，权利人有义务根据商业特许合同对使用人生产的商品（完成的工作、给予的服务）质量进行监督。” 而澳门商法典的相关规定则无当事人意思自治的余地，该法典第六百九十一条规定：“特许经营人有义务严格监察特许经营网，监察及查核被特许经营人是否履行确保特许经营网之共同特征及信誉之规定。” 这显然更有利于保护第三人，尤其是消费者的合法权益。

4、独占许可义务

    独占许可是特许经营的一个显著特征。所谓独占许可义务是指约定地区内，特许人有义务不得把同样内容的特许权授与该地区的任何第三人。特许人也不得在该地区使用该项特许权。即受许人在合同规定的有效期间和区域内对特许权享有独占使用的权利。

    欧盟4087/88号规则第2条(a)款规定：“特许人在欧共体市场和特定的合同范围内不为以下限制竞争义务，可获得豁免。

  ——许可第三方使用全部或部分特许权；

  ——自行行使特许权，或者自行销售在同一经营模式与特许权有实质联系的商品或者服务；

  ——自行供应自己的商品给第三方。”

  这是通过竞争法肯定了特许人独占义务的合法性。

    俄罗斯联邦民法典第1033条规定：“权利人有义务不向他人提供相同类专有权为其在使用人固定的区域内使用，或者在该区域内不从事自己个人的类似活动。” 则是从民法的角度规定了特许人的独占许可义务。

没有合法的垄断，就不会有足够的信息产生；有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用。[6] 独占许可义务虽然在一定程度上限制了竞争，但对于受许人实施特许权是至关重要的。如果没有这种限制，受许人即使获得特许权也不能确保其在特定的时空中拥有一定的竞争优势，那么势必导致受许人缺乏购买特许权的积极性，因而也就无从对特许经营进行货币和实物投资。

1、支付特许费及实质性投资义务

    特许经营合同是有偿合同，对受许人而言，表现在其应向特许人支付一定的费用，即特许费。特许人许可受许人使用的特许权，是特许人独创性智力活动的成果或花费一定的代价获得的。因此，特许人当然有权要求受许人支付一定的使用费。按照商业惯例，特许费一般由特许加盟费和特许权使用费组成。特许加盟费包括转让费、培训费、广告费等。特许权使用费主要依据受许人的年销售额或营业额的一定比例计算。当然，付费的具体数额和方式，依据合同自由原则，当事人可以自行协商，并无一定之规。如俄罗斯联邦民法典第1030条规定：“商业特许合同的使用费可由使用人向权利人以固定的一次付款或者分期付款的方式，从所得中扣款的方式，或以合同规定的其他形式给付。”

实质性投资与其说是受许人的义务，还不如说是受许人支付特许加盟费后的一种必然选择。作为特许人，其出售特许权不单是为了获得眼前的特许加盟费，他还希望受许人进行相应投资，建立企业，不断获取利润。这样，特许人就可在合同有效期间内持续受益。所以，特许人出售特许权时都会要求受许人进行实质性投资。而作为受特许人，购买特许权的目的就是想自己投资当老板。如果购买特许权却将其束之高阁，不仅要承担违约责任，而且还无法收回投资，更不用说获得预期的投资回报。因此，作为理性的经济人，受许人对营业进行实质性投资，即以货币或实物进行投资，是购买特许权后的必然选择。

2、维护特许经营网络同一与声誉义务                                                                                                                                                                       

特许经营网络保持同一形象是建立顾客忠诚、赢得顾客信赖的最直观和最重要的手段，是特许经营成败的关键。因此，受许人尤其有义务维护特许经营网络同一与声誉。

首先，受许人应当在合同约定的地点使用特许权。如需要变动经营地点必须事先征得特许人的同意，因为经营地点一般是特许人与受许人双方共同选定的，选址时可能会考虑诸多因素，其中主要有两个：一是地理位置对受许人业务的开展是否有利；二是整个特许经营网络中各个受许人经营区域的划分。如果受许人未经同意变动营业地点，不仅有可能影响自身营业，还有可能会侵入其他受许人的独占区域，引发一连串的纠纷。因此，欧盟4087/88号规则第3条3款（i）项规定：“无特许人的同意，受许人不得改变合同确定的地点。” 澳门商法典第六百九十五条也规定：“未经特许经营人之同意，对合同所定场所之所在地不作变更。”

其次，受许人应依照合同的约定，使用统一的商号、商标和其他商业标志、统一的店内外装潢、统一的商品陈列、统一的着装、统一的运载工具等，从而在外观上保持特许经营网络的同一，以便于消费者辨识及刺激消费。如欧盟4087/88号规则第3条第2款（a）项规定：“受许人使用的设备、经营场所装修和运输工具必须符合特许人规定的要求。” 俄罗斯联邦民法典第1032条规定：“使用人有义务遵守权利人的旨在保障专有权综合体的使用性质﹑方法和条件与权利人的使用相一致的细则和指示，其中包括遵守关于使用人在按照合同行使向起提供的权利时对所使用的商业场所内外装饰的指示。” 澳门商法典也有类似规定。

最后，受许人应保证其生产或者转售的商品、提供的服务的质量符合特许人规定的标准。受许人使用特许权，以同一企业形象出现，如果其生产、转售的产品或提供的服务质量低劣，不仅危及自身的经营，还会损害整个特许经营网络的商业信誉，尤其对一些地区性的特许经营网络还可能造成毁灭性的破坏。因此，受许人有义务保证自身的经营质量达到特许人所要求的标准。如欧盟4087/88号规则第3条1款(a)项规定：“受许人在特许经营过程中出售的商品或提供的服务,必须与特许人规定的最低质量标准相符。” 俄罗斯联邦民法典第1032条规定：“使用人有义务保障依照合同由其生产的商品、完成的工作、提供服务的质量与直接由特许人生产的类似商品、完成的工作或者提供的质量相符合。”

3、保密义务

特许经营一般都涉及商业秘密的转让。秘密性是商业秘密得以存在的关键。由于商业秘密不同于专利技术，主要依靠特殊保护方式维持其存在。因此，商业秘密只能是在一定范围内由特定人或者少数人所掌握和知晓的技术，其价值体现在：当商业秘密处于秘密状态时，少数掌握它的人可以凭借其事实上形成的技术优势去获取新的较高利润。商业秘密一旦公开，就就会失去原有的交换价值，与公有领域的一般技术没有任何差别。因此，为了维护商业秘密的价值，同时为了维护特许经营网络各方当事人的利益，受许人应负有保密义务。如俄罗斯民法典第1032条规定：“使用人有义务不泄露特许人的生产秘密和从权利人处获得的其他秘密商业信息。” 澳门商法典第六百九十六条也规定：“被特许经营人未经特许经营人之书面同意，不得将专有技术用于特许经营合同之目的，亦不得将之向第三人披露。”

4、公示与表明身份之义务

受许人为了维护特许经营网络形象的同一，使用特许人的商号、商标和其他商业标志，这比较容易给第三人产生受许人与特许人同属一企业的错觉。但依据商业习惯，特许人与受许人是各自独立的企业，双方之间也不存在代理关系。因此，为了维护交易秩序和安全，保护第三人利益，受许人有义务公示和告知自己的真实身份。具体而言，公示是指在营业场所以醒目的方式披露经营者身份，如在其店面标明“特许经营”、“特许经营店”或“第几特许经营店”等信息，以最直观的形式让消费者了解其身份。告知义务主要是指受许人与第三人（消费者除外）交易时，要表明自己的真实身份，签订合同时，要写上自己的商业名称。对此，俄罗斯联邦民法典第1032条：“使用人有义务以对买受人（定做人）最明显的方式向其告知使用人系按照商业特许合同而使用商业名称、商业标识、商标、服务商标和其他个性化手段。”的规定值得借鉴。    

1、特许人的广告义务

广告是企业经营中受到普遍重视和有效的促销形式。在现代市场经济条件下，广告是企业传递信息、宣传产品、开拓销售渠道、树立企业形象和产品形象，吸引和刺激消费者购买欲望的有效途径，在企业的经营中发挥着不可替代的作用。特许经营中，广告的作用亦不例外。世界上许多著名的特许经营公司一般首先都通过广告的方式打入新的市场，这既是为了发展更多的受许人，同时又可以引起消费者广泛的关注。

从特许经营的演化看，除非有特别约定，特许人都负有广告的义务。这主要是因为特许人收取的特许加盟费中一般包含有广告费。通常情况下，每个受许人都按营业额的一定比例交纳广告费。特许人经过策划后，采取联合行动，发布内容一致的广告。这种广告影响力颇大，对广告商也有一定的吸引力，而且还有利于降低广告成本，所分担的费用比单独做广告显然要低得多，各个受许人都能从中受益。另一个主要原因是广告所产生商誉的持久受益者是特许人。故澳门商法典第六百八十七条就规定：“特许经营人尤其有义务负责特许经营网在区域内及国际上广告。”            

2、受许人优先续约权

    一般而言，特许人良好商誉的形成和提升是与受许人的投资和营业密不可分的。以麦当劳为例，世界各地的麦当劳快餐店都是红黄相间的店面设计，金色的M型标志提供了统一的企业形象识别系统，它的每个加盟店实际上都是一个金字招牌。如果没有受许人实质性的投资，在世界各地建立如此之多的麦当劳快餐店，为广大的消费者提供周到的服务，就不可能造就今天大名鼎鼎的麦当劳。还有，特许经营合同履行期限较长，在此期间，受许人只专营合同约定的业务，有可能别无所长，一旦合同期限届满，要其较快地另行择业，在竞争激烈的市场经济中一般都比较困难。因此，为了平衡当事人利益，保护处于弱者地位的受许人的生存和发展权，维护社会经济生活的秩序和稳定，使合同自由与合同正义得到和谐统一，法律应规定，按合同履行了义务的受许人有权在合同期限届满后，享有在同等条件下优先订立新一期合同的权利。但特许人决定不在合同约定的区域内继续开展特许经营业务除外，倘若特许人决定在该区域重新开展业务，在原合同届满之日起的一定期限内（如3年或5年），受许人仍享有同等条件下的优先订约权。

    为了确保受许人能在同等条件下决定是否订立新一期合同，特许人有义务预先通知受许人续约的条件，主要包括特许加盟费的数额、特许权使用费提取方式、其他费用的分担、特许权的构成和使用条件等。依此条件，如受许人无意续约，特许人不得以更优惠的条件与他人签约，否则受许人有权要求特许人赔偿损失。

俄罗斯联邦民法典第1035条规定：

“1、以正确的方式履行了自己义务的使用人，有权于商业特许合同期限届满后，以同样的条件订立新的一期合同。

2、如果自合同期满之日起3年内，权利人不与他人订立合同效力所及区域与已终止的合同效力区域相同的类似商业特许合同，也不同意订立类似的商业再特许合同，则权利人有权拒绝订立新一期商业特许合同。如果在3年期限届满前，权利人希望在合同终止后把原提供给使用人的同样权利提供给某人，权利人应当向使用人建议订立新的合同或者赔偿给使用人造成的损失。在签订新合同时，对使用人有利的条款不应少于已终止合同的条款。”

该条第一款规定过于僵化。因为特许营合同期限一般较长，在期限届满之后，合同履行地的经济发展水平、消费水平等许多情况可能已经发生很大变化，特许权所蕴含的商誉也可能有很大提升。在这种情况下，仍赋予受许人以原先的条件重新订立合同的权利，显然过分偏重保护受许人的利益，而漠视了特许人的利益。因此，并不足取。该条第二款比较注意兼顾特许人与受许人的利益，我国未来立法应注意借鉴。

3、受许人对第三人侵害特许人知识产权的告知和协助裁讼的义务

在特许经营网络中，受许人分布于不同区域，使用特许人的知识产权营业。在营业过程，难免遇到竞争对手或者其他第三人诋毁特许人的商业信誉，假冒或者盗用特许人的商号、商标，窃取特许人的商业秘密，仿冒特许人的专利等侵犯知识产权的情形。对此，受许人作为最直接的知情者，有义务及时通知特许人，以便采取相应的法律对策，避免损害的进一步扩大。如果特许人欲行仲裁或诉讼，受许人则应积极参加和协助，从而更好地维护特许经营网络的同一形象与声誉。如澳门商法典第七百条规定：“得悉作为特许经营标的之工业产权或知识产权被侵犯时，被特许经营人应通知特许经营人，并在针对违法者之诉讼中参与诉讼或支持特许经营人。”

 

 

 

    所谓合同漏洞，是指合同关于某事项应有订定而未订定。易言之，合同的客观规范内容不能包括某种应处理的事项。[7]

在实践中，由于人们认识的局限、其他因素限制或一方当事人心存恶意，合同出现漏洞一般在所难免。而作为合同类型之一的特许经营合同出现漏洞的可能性则更是相当的大。主要原因首先是特许经营涉及复杂的法律关系，双方当事人在订立合同时，没有预见到将来会就某一问题发生争议，因而没有在合同中就这一问题作出规定，或者仅有一方预见，为了自身利益不作提示和协商。其次是当事人仅就某些事项达成协议，而出于对法律的信任有意将其他事项留给法律或者法院补充，这可能是双方为了尽快达成交易而没有时间讨价还价来订立更为周密的合同条款，也可能是因为双方对某一问题产生分歧，难以达成协议，因而把这一问题留给法院确定。最后还有可能是当事人虽然订有合同条款，但因违反法律强行性规定或社会公共利益而导致合同条款无效，造成合同漏洞的出现。

合同漏洞的补充，首先应尊重当事人的意思自治，在协商不成时，可依据法律任意性规范或合同解释加以解决。有学者认为，补充的合同解释与任意性规范之间的关系有三：（1）无任意规范时，应依补充的合同解释方法，填补合同漏洞。（2）任意性规范系立法者斟酌某类型合同的典型利益状态而设，一般多符合当事人的利益。当事人对于合同未详订其内容，多期待法律设有合理规定，故有任意性规范时，原则上应优先加以适用。（3）在下述两种情况下补充的合同解释应优先于任意性规范加以运用：其一，当来人所订合同虽具备典型合同的要素，但具有特殊性，适用任意性规范未尽符合出事人利益时，则应依补充的合同解释；其二、在无名合同，适用或类推适用任意性规范违反合同目的时，应针对该合同的特殊利益状态，依补充的解释、补合同的欠缺。① 据此观点能比较妥善地解决合同解释补充和法律任意性规范补充如何选择运用的关系，值得借鉴。

我国合同法总则第61、62条规定了合同漏洞的一般补充方法。第61条规定首先由当事人双方协商补充，协商不成时，按合同有关条款或者交易习惯补充，仍不能补充漏洞时，依照62条的任意性规范操作。这种方法过于拘泥，实务中未必都按此程序操作。因为许多合同漏洞的争议，在协商不成后，当事人、法院或仲裁机关为了避免纠缠不清，及时解决冲突，有可能首先选择从法律中直接寻找出补充漏洞的依据。

我国合同法除总则规定了合同漏洞的一般补充方法外，分则中，还针对不同的合同，规定了特别的补充方法（第一百四十一条、第一百五十八条、第一百四十一条、第二百零五条等）。由于特许经营合同本身固有的特点，在未来的立法中，也应注意规定特别的补充方法。

一、合同期限不明确的补充                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

    特许经营中，受许人作为企业的投资者，都希望获得一定的投资回报，而这通常需要一个较长的过程，如果在合同中没有规定期限或不明确，立法应在这方面注意保护受许人的投资利益。一般而言，合同的期限应足够长到足以确保受许人收回投资并获得赢利。

    俄罗斯联邦民法典第1037条第1款规定：“如果商业特许合同未规定期限，则每一方都有权随时撤销合同，但应在6个月内将撤销事宜通知对方，合同规定更长期限的除外。” 该条规定合同未定有期限时，当事人都可行使解除权，看似对双方都平等，但实际上对受许人是极为不利的。这有可能出现以下情形，即当受许人刚打开市场局面，开始赢利时，特许人为了自身的利益（如开直营连锁店或以更高的条件发展其他受许人），而解除合同。澳门商法典第六百八十四条规定：“如当事人无约定期限，则合同视为无期限。” 第七百零四条规定：“单方终止仅容许于无期限之合同中作出，但须于订立合同三年后方得为之。” 这两条规定侧重于保护受许人的利益，但缺乏灵活性。在某些场合下，受许人虽然严格按照特许经营合同营业，但由于未获得营业地消费者的认同和接受，或者其他原因，造成持续亏损，可受到法律的约束而无法尽早解除合同，这反而对受许人不利。因此，应赋予受许人较为灵活的解除权。

综合比较，如规定为：“合同未约定期限或约定期限不明，且受许人能依约正常经营并履行其他义务，特许人在五年内不得解除合同。而受许人可随时解除合同，并应于一个月内将解除事宜通知特许人。”则更加适宜。

二、技术改进归属条款遗漏的补充                                                                                                         

科学技术日发展日新月异，技术成果的产生有时还带有一定的偶然性。因此，对于特许经营合同的双方当事人来讲，任何一方在使用技术成果的过程中都可能有新的改进和发展。对于这种超出原有转让技术的新的技术成果，当事人是否有义务将其运用于特许经营中以及其归属问题，是特许经营合同中涉及的一个比较重要的问题。

我国合同法第三百五十四条规定：“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。” 这条规定调整的是技术转让合同。特许经营合同与技术转让合同存在明显区别，维护经营网络同一与声誉是特许经营的基本要求，如果一方的后续改进技术其他同一网络的经营者却无权使用，往往有损于经营网络的同一，而技术转让合同并无这一要求。因此，不宜照搬此项规定。澳门商法典第六百九十七条规定：“被特许经营人有义务将因特许经营而取得且能改善特许经营运作及效率之经验告知特许经营人，并容许特许经营人使用由该经验而产生之专有技术，以及使特许经营人有权让其他被特许经营人使用该技术。” 这一条款中，受许人许可特许人和其他同一网络的受许人使用其改进的技术成为一种强制性义务，有悖于合同自由原则，而且，仅单向规定受许人负有此项义务，这是不公平的。另外，没有明确许可使用是有偿还是无偿，不利于保护创新者的利益和调动其技术创新的积极性。笔者认为，在双方没有约定的情况下，为了维护特许经营网络同一与声誉，特许人有义务就其改进的特许经营技术许可各个受许人使用，并不得将这些改进的技术转让给同一区域内其他与受许人存在竞争的营业者或者许可这些竞争者使用，受许人也有义务就其改进的技术许可特许人使用，并准许特许人再许可同一网络中其他受许人使用。技术改进方均可收取一定的使用费，改进的技术归改进方所有。

 

 

 

广义的合同解除包括约定解除、协议解除和法定解除。如有学者认为，所谓合同的解除，是指合同有效成立后，具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。①  但最狭义地理解，合同解除一般是指合同的法定解除，即合同一方当事人因法定的合同解除事由出现时，行使解除权，从而导致合同效力消灭的一方意思表示。本文依此意义探讨。

椐学者考证，在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法承认，惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。② 集罗马法精髓之大成的法国民法典，虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已迥然有别，但在合同解除的规定上仍十分保守。该法典仅1184条规定：“双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定。但在此情形，合同并不当然解除，债权人有选择权，或如有可能履行合同时，要求他方履行合同；或者解除合同请求赔偿损失。债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限。” 与法国法不同，德国民法典确立了合同解除制度。该法典第325、326条分别规定：“一方当事人因可归责于自己的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的，另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或者解除合同。在部分不能履行时，如果合同的部分履行对另一方当事人无利益，另一方当事人可以根据第280条第二款的规定，以全部债务的不履行而要求损害赔偿或者解除合同。”“一方当事人对于由双务合同产生的自己应履行的给付有迟延时，另一方当事人可以为其规定一个适当的履行期限，并声明，逾期将拒绝受领给付。期限届满后，如果一方未及时给付，另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或者解除合同。” 此后的瑞士民法、日本民法和旧中国民法都有类似规定。概括而言，大陆法合同解除的法定原因主要有迟延给付和给付不能。

在英美，合同的解除终止与消灭是截然不分的。但大陆法有学者认为，从狭义理解，英美法依然存在大陆法意义的合同解除制度。在美国，根本违约是当事人解除合同的法定理由。根本违约是指出一方违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现的情形。当然，解除合同会使违约方完全丧失对其违约提供自行补救的机会。因此，美国法院在许多情况下不允许受损害方直接解除合同，而要求该方留给违约方进行自行补救的机会，即使违约已构成了根本违约，只有当违约方在一段时间后，仍没有补救，受损害方才可以获得解除合同的权利。① 根本违约制度为合同解除规定了合理的事由，从而有效地防止合同轻易解除，既维护了交易秩序及交易安全，又避免了资源无端的浪费。因此，为大陆法系越来越多的学者所接受。在英美，与合同解除制度相关的还有预期违约理论。按此理论，在合同履行期到来之前，如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同，另一方可即时解除合同；或者一方在履行期到来之前有确切的证据证明另一方将不履行合同而不愿意为此提供保证时，也可以解除合同。正是因为预期违约理论对于督促当事人履行合同，减少损害，保护受害人利益等方面具有重要而难以替代的作用，美国统一商法典在总结学说和判例经验的基础上，明确建立了预期违约制度。

我国合同法吸取了大陆法和英美法有关合同解除制度的合理内核，在总则（第六十九条、第九十四条）建立了一般法定解除制度。目前，特许经营合同虽非典型合同，但无疑也应适用此项制度。除了一般合同解除制度，合同法分则还针对一些典型合同的特性，规定了特别的法定解除制度（第二百二十四条、第二百五十三条、三百三十七条等）。我国在未来的相关立法中，为了更好地保护受许人的利益，也有必要根据特许合同的特性，建立起与之相适应的特别法定解除制度。

我国目前只在几部法律中提出“商誉”一词，且没有明确其法律概念。但早在1810年，一位西方法官就认为商誉是企业给顾客们的商业信誉。①  我国有学者认为商誉是指某行业或企业在生产、经营、服务中形成的品质，是社会各方面特别是消费者对该行业或企业的评价，是该行业或企业的名誉、信誉和声誉的综合表现。换言之，商誉是社会成员对商誉主体（包括法人、非法人组织、个体工商户）的经营能力、生产水平、资信状态、商品质量、服务态度等整体经营素质的评价。②  虽然对商誉的理解有所不同，但有一点应是共同的，那就是谁都不可否认商誉对企业经营所起的关键作用。受许人之所以愿意加入特许经营网络，在很大程度上是由于特许人拥有良好的商誉。在激烈的市场竞争中，受许人一般不会花钱购买和使用默默无闻的、作为商誉主要载体的商号、商标或其他知识产权，良好的商誉是特许经营得以启动和维系的关键。

商誉形成有一个特点，即一般要付出长期的艰苦努力和大量的财产投入。但作为一种主观评价，良好的商誉可能会因违法经营行为、竞争对手蓄谋的破坏行为意外事件而毁于一旦。如特许人或同一网络的受许人经营不当损害消费者利益，第三人盗用、假冒特许人的商标、商号生产劣质产品或提供劣质服务坑害、蒙骗消费者，竞争者散布虚假信息诋毁特许人或同一网络的受许人等。而商誉的贬损或丧失，则可能导致其蕴涵的商业价值的大幅度降低，无法在竞争中给受许人带来超出一般经营者平均利润的超额利润，甚至会造成经营难以为续。因此，在特许经营中，为了维护受许人的利益，如果非为其过错而致使特许人的商誉受到严重损害并难以恢复，造成合同目的不能实现的，应允许受许人解除合同。

商业秘密的含义，各国法律有不同规定。如美国《统一商业秘密法》第1条第4项对商业秘密的界定是：“商业秘密是包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息，它必须(1)因并不为众所周知，无法由他人通过正当方法轻易获知，其泄漏或者使用能够使他人获取经济利益而具有现实的或潜在的独立价值；(2)已尽合理的努力维持其秘密性。”，我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 虽然定义不尽一致，但实质上都承认了商业秘密的价值性。价值性是指商业秘密能够给所有人或持有人带来现实的或潜在的经济利益。价值性最本质的体现是，掌握商业秘密者能在竞争中赢得优势。

特许经营与商业秘密密切相关，欧盟4087/88条规则甚至规定，特许人向受许人提供商业秘密为必要的义务之一。特许经营商业秘密主要包括操作手册、制造工艺技术或程序、会计方法、营销程序、员工培训和定价策略等。在不少情形下，商业秘密是特许经营成败的关键。如美国的可口可乐公司，历经一百多年仍生机不减，很大程度得益于其所拥有的可口可乐秘密配方。如果商业秘密泄密，就会失去其价值性，与公有领域的一般技术没有任何差别，这极有可能导致特许经营合同的履行变得毫无意义。因此，对于商业秘密泄密的情形，如果非为受许人过错所致，而且造成合同目的不能实现，受许人有权解除特许经营合同。

 特许人与受许人均诚实信用地履行特许经营合同义务，但受许人未能达到合同预期的目的，甚至出现业务难以为续的案例，在特许经营中屡见不鲜。这主要是由于不同地区的风俗习惯、文化传统存在差异或者是特许人急功近利的经营理念等原因所致。如一家享誉欧美和东南亚的炸鸡店十年前登陆香港，起初生意兴隆，经营者见此状况，便于短时间内在香港开了九家特许店。然而，美式炸鸡虽然风味独特，但因气候的缘由，香港居民对燥热食品向来不甚问津。开业初的闹热景象只不过是人们好奇心的驱使，一旦好奇心得到满足，便门可罗雀。结果开业不久，特许店就纷纷关门倒闭，无一幸免。[8]

特许经营合同与其他合同的不同之处在于签约之时便是受许人承诺投资之始。在实际履行中，有些甚至会倾尽其所有或多方筹措资金才能启动业务，并且受许人大都是处于弱势地位的中小投资者。对此法律应特别注意保护他们的投资利益。如果双方均诚实信用地依约履行而受许人未能实现合同目的时，为了避免受许人损失进一步扩大，应允许其在实际履行一定时间后（如三个月）通知特许人解除合同。

 

 

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