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A study on the legal problems of franchise

ABSTRACT

    After more than a hundred years’ evolution, franchise has obtained substantial development in western countries. Franchise which involes complicated legal relationship, demand lots of laws to adjust ,such as contract law, tort law, intellectual proverty law, corporation law, competitive law, product liability law, consumer protection law and so on. In order to regulate franchise effectively, western countries have promulgate special laws. In recent years, some countries (area) even put franchise into civil code or commerce code to adjust. Franchise is a new thing in China’s mainland. The legal circles pay little attention to it. Now only a department regulation carries into effect and lack of feasibility. As the concerpt of franchise spreading and China joining WTO, franchise will  make rapid progress in China’s mainland. Many related law problem will inevitablly arise too. We have no time to work out more effective special law to remedy a legal loophole. So using the experiences of other for reference and enhancing the research has not only theoretical value but even more pratical value. The thesis applies value analysis method, actual evidence method, economy analysis method to study. It contains four chapter. In chapter one, the author analyses many definitions or standpoints of franchise and reach a conclusion of his own’s. In chapter two , the author mainly analyses franchise contracting party and contracting form, the restrictive terms, the rights and duty of the contracting party . In chapter three, the author try to prove that franchisor should share the liability caused by franchisee during run's time and should assume substitutive liability. In chapter four , the author propose solutions to improve the law regulation of franchise in china’s mainland.

Key words:  franchise,  rights and duties,  substitutive liability

 

 

引言………………………………………………………………………………… 1

第一章 特许经营概念探讨………………………………………………………  3

第一节 特许经营的演化……………………………………………………  3

第二节 特许经营概念和特征………………………………………………  5

一、特许经营概念……………………………………………………… 5

二、特许经营特征……………………………………………………… 10

三、特许经营概念与其他类似概念比较……………………………… 11

第三节 特许经营的种类……………………………………………………  14

第二章 特许经营合同分析………………………………………………………  16

第一节 特许经营合同的主体和形式………………………………………  16

一、特许经营合同主体………………………………………………… 16

二、特许经营合同形式………………………………………………… 17

第二节 特许经营合同的限制竞争条款……………………………………  18

一、规定转售商品价格或服务价格条款……………………………… 19

二、搭售条款…………………………………………………………… 21

三、竞业禁止条款……………………………………………………… 23

第三节 特许经营合同当事人的权利和义务………………………………  25

一、特许人的基本义务………………………………………………… 25

二、受许人的基本义务………………………………………………… 28

三、特许人与受许人其他的权利和义务……………………………… 30

第四节 特许经营合同漏洞的特别补充……………………………………  31

一、合同期限不明的补充……………………………………………… 32

二、技术改进归属条款遗漏的补充…………………………………… 33

第五节 特许经营合同的特别解除…………………………………………  33

一、特许人商誉遭严重诋毁或损害的情形…………………………… 34

二、特许人商业秘密遭泄密的情形…………………………………… 35

三、合同双方均依约履行而受许人未能实现合同目的的情形……… 36

第三章 特许经营特殊的民事责任………………………………………………  37

第一节 特许经营特殊的外部责任…………………………………………  37

一、学者的观点及评析………………………………………………… 37

二、美国的判例及评析………………………………………………… 40

三、俄罗斯民法典的规定及评析……………………………………… 41

四、本文的主张………………………………………………………… 43

第二节 第三人侵害特许人知识产权的特殊责任…………………………  47

第四章 完善我国特许经营法律制度的构想……………………………………  50

一、将特许经营合同作为典型合同规范……………………………… 50

二、建立与特许经营相适应的商号使用法律制度…………………… 51

三、建立特许经营行政许可制度……………………………………… 52

主要参考文献……………………………………………………………………… 54

 

 

 

 

     作为当今世界上颇为盛行的企业扩张和个人创业途径，特许经营通过低成本扩张实现规模化经营，通过标准化服务实现科学化管理，既适应社会化大生产的客观要求，又契合了现代消费的实际需要，从而形成一种极具活力和张力的经营方式。因此，西方有学者预言其将成为二十一世纪的主导商业模式。[1]

特许经营起源于十九世纪中叶的美国。第二次世界大战后，逐渐传播世界各地。目前，在美国、欧洲和日本已有长足发展。以美国为例，1988年，50900家特许经营店出售的商品和服务达6400亿美元，比前一年增长了7%，而比1980年增长了91%，到1988年底，在特许经营企业中工作的人达到了730万。^②  20世纪80年代后期，国际上一些特许经营企业开始进入中国大陆，主要经营餐饮业、冲印洗相服务业和服装专卖业。驰名的有麦当劳、肯德基、比萨饼等快餐店，鳄鱼、金利来、皮尔·卡丹等服装专卖店，富士、柯达等洗相店。90年代初，中国大陆本土企业开始涉足特许经营。1993年全聚德集团成立后，就开始探索用特许经营方式发展加盟店。随后，上海华联、天津狗不理、东来顺、马兰拉面等企业也都积极发展特许经营加盟店。截止到1998年4月，中国连锁经营协会团体会员中有50家从事特许经营业务，它们大多是在90年代中期发展起来的，涉及的行业有餐饮业、专卖店、超市、便利店和服务业等。^③

特许经营是以合同为基础的营业方式，涉及的法律关系错综复杂，一般需要合同法、侵权行为法、知识产权法、企业法、竞争法、税法、产品质量法及消费者保护法等诸法综合调整。除此之外，西方一些发达国家还有特许经营的专项立法。在美国，加利福尼亚州于1970年制定了世界上第一部规范特许经营的法律——《特许经营投资法》(Franchise Investment Act)。随后，其他许多州也陆续制定相关法律。1979年美国联邦贸易委员会施行了《特许人向受许人公开信息的规定》（以下简称FTC法规）。欧盟委员会为了适应特许经营在欧洲迅猛发展的势头，在判例基础上于1988年发布了《关于对特许经营类型协议适用条约第85条第(3)款的4087/88号规则》(以下简称“欧盟4087/88号规则”)。值得关注的是，1996年俄罗斯国家杜马通过的《俄罗斯联邦民法典》(第二部分)将特许经营合同作为一种典型合同加以规范。另外，《阿尔巴尼亚民法典》、我国澳门行政特区的《澳门商法典》也有特许经营合同的专门规定。由于特许经营在我国大陆尚属新生事物，而且易与其他营业方式混淆，法学界对其并未给予足够的关注，潜心研究者甚少。目前仅有原国内贸易部(现已撤消并入国家经济贸易委员会)于1997年制定了《商业特许经营管理办法(试行)》一部规章，属低层次的行政立法，缺乏权威性，加之几乎是在没有理论研究与争鸣的背景下制定的，内容粗糙，可操作性不强，实务中，并未真正发挥预期的作用。

随着特许经营观念广泛传播、社会消费水平不断提高，以及中国加入WTO,特许经营无疑将在我国迅速发展，由此引发的法律问题也将愈来愈多。制定相关法律，弥补法律漏洞已经刻不容缓。因此，借鉴他人的理论、立法和司法经验，加强对特许经营的研究，不仅具有重要的理论价值，而且更富有实践意义。

 

 

 

英文Franchise(Franchising)，在我国大陆法律界、尤其是经济界常译为特许经营，另有译为特许专营、特许专卖、商业特许或特许连锁等。我国台湾地区受日本的影响多译为连锁加盟或契约加盟。Franchise一词最早源于古法语，意为“国王或君主授予个人或实体组织的一项特权。”[2] 是封建社会帝王君侯的一种特别恩赐。进入资本主义时期后，这个词被引用到工商业中，赋予了新的含义。而且，随着特许经营从幼稚走向成熟，其含义仍在不断发展丰富。

 

 

 

美国研究特许经营的专家亚历山大经过考证，认为特许经营萌芽于远古人类文明社会的初期。那时，古埃及和中东地区的商人组成商队，往返于古埃及与耶路撒冷之间。这些商人作为商队的领导者与其他商业伙伴合作，在各地组织贸易商会从事物物交换。商会在各地都设有商品陈列所，呈现出一种网络结构，其主要目的是为了促进绢制品、香料和食品等商品的流通。后来，这种商业习惯于中世纪时由东征的十字军带回欧洲，在英国、法国、德国和奥地利等地传播。^②

现代意义的特许经营，发端于美国。南北战争结束不久，美国很快就迈入资本主义近现代工业的重要发展时期，许多产品都实现了大规模生产。十九世纪五十年代，胜家缝纫机公司制造出当时技术领先的新型缝纫机，但消费者对新产品的性能缺乏认识。因此，销路不畅。为了走出困境，胜家公司欲在各地设立胜家产品展示所，雇佣技术熟练的女工演示缝纫机的操作要领，以刺激消费者的购买欲望。可是公司缺少资金，并且无法获得银行贷款，单凭自身有限的财力难以付诸实施。为此，又想出对策，即与那些有能力自己投资建立展示所﹑雇佣操作女工和购入足够库存缝纫机的经销商合作。这些经销商通过购销差价获取利润。采取这种经营方式后，胜家公司缝纫机的产销量迅速增加，占领了广大市场。但由于销售成本居高不下，经销商并末能从良好的销售业绩中获得相应的回报。十年后，这种经营方式不得已被弃之不用。^③ 胜家公司的业务虽未能善始善终，但其有益的尝试却开创了先河，因而被后世公认为特许经营的鼻祖。

二十世纪初，工业革命在美国方兴未艾，交通及通讯的迅速发展为大规模生产时代的来临创造了有利条件。生产商认识到产品的快速分销是经营成功的要诀，为此饮料业和汽车制造业继承并发扬了胜家公司曾经采用过的特许经营方式。

饮料业中，可口可乐公司是于1886年作为生产软饮料的企业问世的。由于受生产与运输的限制，可口可乐公司拓展市场的许多努力均告落空。但装瓶厂概念的出现完全改变了这种状况。1899年可口可乐公司与托马斯和怀特·海德签订合同，授予他们用公司提供的浓缩糖浆装瓶生产以及在饮料瓶上使用公司商标的权利，并向他们提供了商标标签和广告支持。合同签订后不久，托马斯和怀特·海德即终止合作。怀特·海德意识到他独自无法筹集够建立装瓶业务所需要的资金，于是，又与詹普顿合作，但仍然没能筹集足够的资金。为此，两个“母工厂” 在经过仔细确定的地区开始向装瓶厂出售装瓶特许权，他们停止了自己的装瓶业务，而实际成为向装瓶厂提供可口可乐浓缩糖浆的批发商。“母工厂”保留到1975年，但特许经营网络经过改造后延续至今，而且仍有不断扩张的趋势。另一家齐名的百事可乐公司也一直沿用这种特许经营方式。[3]

在同一时期，汽车制造商也开始广泛地应用特许经营来分销它们的产品。直到1910年大多数汽车还是在工厂里装配后直接卖给顾客，这显然与大规模生产不相适应。为此，汽车生产商尝试了许多种推销方式：寄订单、建立寄售机构﹑挨门挨户推销和在大的百货商场里设立销售点。这些方式中只有寄售获得成功，汽车生产商在此基础上建立了汽车的分销网络。因为缺乏资金建立自己的零售点，他们就在特定地区指定分销商，以折扣价格将汽车卖给分销商。每个分销商都依约在各自独占的销售区域从事营业，并且只能经销该汽车生产商生产的汽车。汽车工业的先驱福特汽车公司和通用汽车公司采用的就是这样的特许经营。^②

与此同时，除了饮料业、汽车制造业之外，汽油业、汽车配件业、食品业和杂货五金业等也采用了特许经营方式。因这类经营方式历史最为久远，被称作“第一代特许经营”。在这类特许经营中，特许人是产品制造商或产品部件生产商，受许人按约定销售特许人生产的产品或自己生产产品，特许人转让商标的使用权，作为回报，受许人定期向特许人支付费用，特许人还提供某种形式的广告支持﹑管理协助和培训。简单而言，此种形式的特许经营是特许人授权受许人对特定产品或商标进行商业开发的权利，特许人仍保留对商标的所有权，而且提升与商标相关的商誉，主要由特许人完成。

第二次世界大战后，特许经营观念受到美国人前所未有的欢迎。由于美国人口流动性增大和人们对社会服务的日益依赖，特许经营迅速发展，不断拓展新的业务领域，出现了诸如会计服务、企业服务、汽车和卡车租赁、加油站、旅馆、设备租赁、学校、咨询、休闲和快餐等行业的特许经营。

麦当劳的迅速崛起就是这一时期的典型代表。麦当劳的第一家快餐店是迪克和麦克·麦当劳兄弟俩于1948年在加利福尼亚州开办的。 1954年他们与克罗克签订了一份联合经营的协议。第二年克罗克在伊利诺斯州开设第一家快餐店，这是麦当劳特许经营的开端。后来，又陆续在其他州开设了一些快餐店。随着经营业务的拓展，克罗克与麦氏兄弟之间逐渐产生意见分歧。由于意见难以一致，1961年克罗克买下了麦氏兄弟的全部股份。 经过一段时间潜心经营和探索，克罗克建立了一整套的特许经营制度。即受许人一旦与麦当劳签订特许合同，首先必须支付特许加盟费。此后，每年按销售额的3%交纳一笔特许权使用费，合同期限为20年。受许人建立快餐店要使用麦当劳的商号和商标。开张之前，麦当劳派员选择店址、组织安排统一的店铺建筑、设备安装和内外装潢，负责培训、管理咨询、广告宣传等技术性服务,受许人制作食品和提供服务要按照麦当劳统一的标准和程序进行。由于深入人心的广告促销和行之有效的经营手段，麦当劳生意日渐兴隆。1965年，股票首次上市。这是特许经营为广大消费者所接受的重要标志。1969年麦当劳在加拿大发展了第一批国外特许经营快餐店。现在，全世界已有近两万多家麦当劳特许经营快餐店，分布在世界上八十多个国家和地区，全世界每天有2000多万人次光顾麦当劳，平均每隔8小时就有一家新的麦当劳特许经营快餐店在世界的某地开业。麦当劳成为当今世界上最为成功的特许经营公司。①

以麦当劳所代表的特许经营，称为第二代特许经营或者经营模式特许经营，是当今人们通常所理解的特许经营。其特点主要是在一定时间和特定的区域内，特许人提供商号、商标、其它商业标志、商业秘密、专利等知识产权给受许人使用，而且还给予一整套进行营销的经营模式和技术服务、甚至财务上的融通。这有利于密切特许人与受许人之间的关系，进一步增强了受许人在市场中的竞争能力。

二十世纪六七十年代后，特许经营在美国、欧洲、日本和其他许多发展中国家继续蓬勃发展，出现了新的类型。但本质上，与原先的特许经营并无二致。只不过在表现形式上更趋灵活多样罢了。

 

 

从特许经营的演化看，它是一种十分复杂的商业现象。透过这一复杂的商业现象，人们力图准确界定其含义。但由于“特许经营”这个名称适用于各种不同的商业安排，因此很难给它下一个固定的定义。② 时至今日，仍没有一个世界各国（地区）普遍认同的定义。以下从不同角度进行探讨。

(一) 行业自律性组织的定义及评析

1、美国国际特许经协会(IFA)的定义

美国国际特许经营协会是特许人之间组成的自律性组织，成立于1959年，目前代表着世界上将近600家特许经营企业，在世界各主要大城市都设有分支机构。其章程中规定：“特许经营是特许人与受许人之间达成的一种合同关系，在这个关系中，特许人有义务在诸如技术秘密和训练雇员方面提供帮助，从而维持其在受许人业务中获得持续的利益；而受许人获准使用由特许人所有和控制下的共同的商号、企业形象和经营程序等，并且受许人应以自有资金对业务进行实质性的货币投资。”① 这个定义明确了特许人经营是建立在合同基础之上的一种商业关系，并且强调受许人要对自己业务进行实质性的货币投资，反映了特许经营所表现出来的一些商事习惯，但没有明确指出受许人向特许人支付费用的特征。

2、欧洲特许经营联合会(EFF)的定义

1972年成立的欧洲特许经营联合会，是欧洲一些国家特许经营协会的联合会。该联合会的各个成员共同签署了一个普遍的行为规则。该规则规定：“特许经营是具有独立的法律、经济地位的企业之间，在紧密的、不断发展的合作关系基础之上建立起来的营销产品、服务、技术的网络。在这个营销网络中，特许人和各个受许人有权利、也有义务根据特许人的理念经营业务。这种权利允许和要求各个受许人，基于直接或者间接的经济互利的对价，使用特许人的商号、商标、服务标志、技术秘密、经营和技术方式、工作程序制度以及其他工业产权和知识产权，并在双方为达到上述目的而签订的特许经营合同框架内和有效期内，得到特许人持续的商业上和技术上的帮助。”② 这个定义揭示无论特许人还是各个受许人的营业活动都是在同一特许经营网络进行的，强调了特许经营是一个开放的系统，同时还强调了特许人对受许人持续技术服务的义务。

   3、日本特许经营协会(JFA)的定义

日本特许经营协会成立于1972年，是日本唯一的特许经营社团法人。在其制定的《日本特许连锁登记事务规则》规定：“特许经营是指事业者与其他的事业者之间签订合同，并授予后者使用自己的商标、服务徽记、商号和其他象征的标志以及经营技巧，在同一的形象下进行商品销售及从事其它事业的权利。另一方面，特许连锁加盟店相应地支付一定的报偿，对事业投入必要的资金，并在总部的指导与援助下开展事业活动的两事业者之间的连续性关系。”③ 这个定义反映了特许经营的许多特征，但和前两个定义一样，都没有反映特许经营独占性的基本特征。

(二) 一些国家（地区）法律的定义及评析

1、美国法律的定义

美国加利福尼亚州于1970年颁行的《特许经营投资法》所下的定义为：“特许经营是双方或多方当事人以明示或默示，口头或书面形式达成的合同或者协议，根据这一合同或者协议：(1) 受许人依照特许人规定的实质性营销系统，从事销售或分销产品或者提供服务的商业活动。(2) 受许人所依照的营销计划或营销系统与能反映特许人或其分支机构特征的商标、服务标记、招牌、广告或者其他标志有实质性联系。(3) 受许人有义务直接或间接支付特许经营使用费。”④ 这个定义对合同形式没有严格规定，另外没有论及受许人的实质性投资义务。

美国商务部的定义是：“主导企业把自己开发的商品、服务和营业的系统(包括商标和商号等企业象征的使用、经营技术、营业场合和区域)，以经营合同的形式授予加盟店在规定区域的经销权和营业权，加盟店则交纳一定的营业权使用费，承担规定的义务。”① 这个定义指出了受许人在特定区域单独使用特许人知识产权从事经营的权利，但也和上一个定义一样没有说明受许人有实质性投资的义务。

2、欧盟4087/88号规则的定义.

欧盟委员会4087/88号规则第1条第3款规定：“特许经营是为了向最终用户转售产品或者提供服务而许可他人使用其包括商标、商号、店徽、经营模式、版权、商业秘密或专利等一揽子无形财产。”②

由于视角单一，这个定义相对简捷。值得注意的是根据该规则序言部分第(3)、(4)条的规定：“特许经营分为生产型特许经营、分销型特许经营和服务型特许经营”，“生产型特许经营不适用本规则。因为，这类协议通常只在生产者之间产生约束力，与其他类型的特许经营者有不同特点。此外，这类协议是以专利(或)工业技术秘密为基础，与商标许可相关的制造许可，受许人只要完成必要的条件，就可获得类别豁免。”③

从序言可以看出该规则中的“特许经营”概念的外延比较窄，并未涵盖所有类型的特许经营。

在欧盟制定4087/88号规则之前，曾于1984年6月及1988年11月先后颁布了《关于对专利使用许可类型的协议适用条约第85条第(3)款的2349/84号规则》、《关于对技术秘密使用许可类型的协议适用条约第85条第(3)款的556/89号规则》。^④  这两部规则的主要宗旨与欧盟4087/88号规则相同，都是豁免或禁止某些限制竞争的、与知识产权使用许可相关的合同条款，只是适用的范围有所不同。生产型特许经营协议中凡涉及专利和技术秘密的限制性条款，能否获得类别豁免或者必须予以禁止，可以分别从先颁行的两部规则中寻找到法律依据。因此，欧盟4087/88号规则中特许经营概念的外延较窄具有特定的立法背景。

3、《俄罗斯联邦民法典》的定义

1996年1月26日颁布的《俄罗斯联邦民法典》(第二部分)第四编“债的种类”第五十四章“商业特许”第1027条对特许经营的定义为：“依照商业特许合同，一方(权利人)应向他方(使用人)提供在使用人的经营活动中定期或不定期地使用属于权利人的专有权综合体的权利，包括权利人的商业名称和(或)商业标识权，受保护的商业信息权以及合同规定的专有权其他客体——商标、服务商标权等，并收取使用费。”^⑤  这个定义表述严谨，但未涉及受许人必须依据统一的经营模式从事经营以及必须进行实质性的投资。

我国有学者认为，俄罗斯联邦民法典受欧盟4087/88号规则的影响，将特许经营限定为商业特许经营，而将工业特许经营(生产型特许经营)排除在外。^⑥  实际并非如此。

俄罗斯民法典第1027规定：“商业特许合同规定在一定范围内(包括规定最小使用范围和或最大使用范围)使用权利人专有权的综合体、商誉和商业经验，并针对经营活动的一定范围(出售从权利处获取的或者由使用人生产的商品，进行其他商业活动、完成工作、提供服务)规定或不规定使用区域。” 第1031条第2款规定：“如果商业特许合同没有不同规定，权利人有义务根据商业特许合同对使用人生产的商品(完成的工作、给予的服务)质量进行监督。”第1032条规定：“使用人有义务保障依照合同由其生产的商品、完成的工作、提供服务的质量与直接由权利人生产的类似商品、完成的工作或者提供服务的质量相符合。” 从这些规定不难得知，使用人(即受许人)存在制造产品的情形，也就是说商业特许合同并未把生产型特许经营合同排斥在外。狭隘地理解商业特许合同中的“商业”两字，仅把其当成销售商品或提供服务的经营活动，显然不符合俄罗斯联邦民法典立法的本意。

特许经营发展的初期，生产型特许经营在整个特许经营中所占的份额比较大。后来，随着经营模式型特许经营的迅速发展，其所占的份额愈来愈少。但这并不意味生产型特许经营已淡出特许经营之列。一些驰名的特许经营公司，如美国的可口可乐和百事可乐，一直沿用这类特许经营，并且仍有不断扩张的趋势。不可否认，生产型特许经营与其他类型的特许经营，在表现形式上存在差异，但它们的本质相同。正因为如此才为制定共同的民商法律，对所有类型的特许经营进行规范提供了可能,俄罗斯联邦民法典的相关规定就是典型的立法例证。

4、我国行政规章的定义

我国国内贸易部于1997年11月发布的《商业特许经营管理办法（试行）》第二条规定：“特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。”

该办法第三条规定其适用于我国境内从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动的企业、个人或其他经济组织。从该条规定分析，其“商业”一词应为狭义，即仅指商业流通领域，也就是说特许经营定义外延并未涵盖生产型特许经营。当然，考虑到国内贸易部仅为国内商业流通领域的行政主管部门，如此定义并不难理解。

5、《澳门商法典》的定义

1999年颁行的《澳门商法典》第六百七十九条规定：“特许经营合同系指当事人一方特许他方有权以固定方式在一定区域按前者之专有技术及技术指导，以前者之企业形象生产及/或销售一定产品或服务，从而取得直接或间接回报，且须接受前者监督之合同。”① 这个定义对许可使用的知识产权表述过于抽象，而且遗漏了一些基本特征，如未指出受许人应进行实质性投资。但其外延包括生产型特许经营，这再次证明将生产型特许经营与其他类型的特许经营同等对待，纳入民商法调整的必要性。

（三）学者的观点及评析

美国学者汤普森(Thompson)认为，特许经营是一种受利益约束的合同关系。在这种关系中，作为组织者的特许人，建立起制造、销售或者服务的经营模式，并将其推行至其他企业(受许人)，允许其在经营中使用，并且受到特许人限制。还有实际上几乎所有的经营，受许人都使用特许人的商号。② 这一观点，着重强调了特许经营中受许人要遵从特许人的经营模式，而且认为受许人几乎都使用特许人的商号，反映了特许经营的本质特征，颇有见地。

我国台湾有学者认为，所谓加盟店契约(即特许经营合同)，乃指企业经营者为经营加盟事业，由一方(总店)与他方(加盟者)以契约约定，于加盟期间，总店将加盟包裹，如商名、商标、服务标章、专有技术等受保护的权利授权加盟者使用，并对加盟者的企业经营有指导﹑控制的权利，协助、训练的义务，加盟者则应投入资金，并就其加盟或自总部取得之商品、服务，提供劳务或支付一定对价之垂直合作的继续性债之关系。① 这个概念的外延未包含生产型特许经营，而且没有言明受许人应在统一的经营模式下从事经营活动。

我国大陆有学者认为，未来中国民法典可将特许专营合同定义为，特许权人许可专营人在一定地域和一定期限内，使用属于特许权人的商标、商业名称、专利、实用新型、外观设计、技术秘密、经营方式及技巧、工作程序等一系列知识产权及专有权利，而专营人对其业务进行实质性投资，并直接或间接地向特许权人付费的协议。而且还认为特许经营合同立法应将生产型特许经营排除在外。② 对此，笔者不能苟同。其一，依照我国现行专利法规定，实用新型、外观设计是专利的下位概念，这一定义将三个概念并列使用，与现行法律不相协调，有画蛇添足之嫌，容易造成误解。其二，特许经营中究竟使用的是“商号”还是“商业名称”也有必要予以澄清。我国有学者认为“商号，又称为商业名称，指各种商主体，包括商个人、商合伙以及商法人等在营业活动中所用的独特称号。”③ “商业名称是商业主体用来在营业活动中表彰自己的名称。商业名称又称字号，商号、厂商名称、企业名称等。” ④ 这些观点都认为商号是商业名称的同义语。还有学者认为商号是商业名称中的核心部分，是商业名称的下位概念。如“商号是公司名称的核心内容，公司人格特定化的标志，也是在公司名称中唯一可以当事人自主选择的内容，商号应当有两个以上汉字或少数民族文字组成。”⑤ “商号是企业的专属名称，对专属名称的使用权谓之商号权。”⑥ 我国《企业名称登记管理规定》规定“企业名称应当由以下部分依次组成：字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省，或者市、或者是行政区域名称。”也明确商号是商业名称的核心部分。笔者赞同商号是商业名称核心部分之说，也即受许人使用的应为商号而非商业名称。因为假如商号与商业名称是同一概念，则在同一特许经营网络中特许人和各个受许人使用的都是一样的名称，随之势必造成交易主体混淆，影响交易秩序和安全，这无疑为法律所不容。而且，实务中亦非如此。例如，美国可口可乐股份有限公司在中国各地发展的受许人的商业名称一般由以下部分依次组成：某地行政区域名称、“可口可乐”商号、有限责任公司（在北京发展的受许人商业名称为北京可口可乐饮料有限责任公司），并不是全国各地受许人的商业名称都完全相同。其三，由于对欧盟4078/88号规则的立法背景、规则的性质缺乏认识，以及对俄罗斯民法典的曲解，该观点将生产型特许经营排除在特许经营合同的民商事立法之外，显然也是站不住脚的。如果依此观点立法，必然导致一些同质的社会关系得不到同一法律相应调整，法律漏洞依然存在。

（四）本文的定义

透视特许经营的演化，以及综合上述不同的定义和观点，本文以为，特许经营是特许人与受许人之间合意，特许人许可受许人在一定区域及一定期限内独家有偿使用其以商号或者商标为核心的、包括其他商业标志、商业秘密、专利、作品等组合而成的知识产权，并对受许人的业务负责指导、监督、协助，受许人则对自己的业务进行实质性投资并依照特许人约定的统一营业模式生产、销售产品或者提供商业服务。

这里所谓的“其他商业标志”是指除商号、商标之外，其他风格独特的、可以通过视觉识别的营业标志，包括建筑设计、营业匾牌、店堂布局、员工服饰或运输工具的外观等。如麦当劳店面的整体装潢，可口可乐饮料运送车的式样等。

 二、特许经营的法律特征

    1、特许经营是以合同为纽带而形成的营业网络系统。特许人与各个受许人的权利与义务在合同条款中有明确规定。特许人和每个受许人都是独立的民事主体，双方之间并非公司与分支机构的关系，而且也不存在雇佣关系、合伙关系、代理关系或母公司与子公司的关系。特许经营合同的约束力仅限于一定的时间和地域范围，每个受许人在约定时间和地域内一般都享有独家经营权，并由此形成区域性、全国性乃至跨国性的营业网络系统。

2、特许经营法律关系的核心是特许权的转让。特许权是由商号、商标、其他商业标志、商业秘密、专利、作品等知识产权的使用权组成的，但并不是简单地相加，而是有机地整合，从而形成一种具有独特功能的综合性使用权。因此，它有别于单纯的专利许可使用权、商标许可使用权或非专利技术许可使用权。还有，特许权的基本框架是围绕商号使用权和商标使用权构建的。在每一个具体的特许经营中，并非所有类型的知识产权使用权都必须一应俱全，但其中必有商号使用权或商标使用权或两者兼而有之，否则，其他单一类型知识产权的使用或其他几种类型知识产权的联合使用不成其为特许经营。因为商号和商标是维持特许经营网络同一外观形象，建立顾客忠诚的最基本的要素。

3、特许经营是在统一的经营模式下进行。受许人依据特许经营合同的约定。不仅其经营的实质内容，如商品和服务的内在质量，必须严格达到特许人的要求，而且经营的外在形式，如商号或商标的使用、店面设计、店堂布置、经营程序、甚至员工的着装也都力求统一。人们不难发现，许多特许经营加盟店，其店面形象、店内设施和布局均如出一辙，这正是特许经营本质的具体表现。

4、特许人有义务对受许人提供持续的技术服务。首先,特许人应为受许人提供全面的培训。一般情况下，大多数制度完善的特许人，都会开设一个系统的训练课程，使新加盟的受许人对经营和管理专业知识有全面的了解和初步掌握。其次,特许人应为受许人提供业务指导和协助。新加盟者在经过培训之后，只是对经营管理有了初步的认识。在具体开业操作时，还需要特许人加以指导，才能顺利进行。最后,为了使受许人保持良好的营业状态，特许人还需要不断向受许人提供各种后续服务，以协助其发展业务，获取预期的利润。

5、受许人向特许人支付特许费。经营成功的特许人一般必须经过相当长时间的努力，才能树立起自己独特的品牌形象和商业信誉，为广大消费者和其他交易者所接受。受许人沿着特许人开创的成功道路继续经营，对此，理应付出对价。依据商业习惯，特许费包括特许加盟费和特许权使用费，特许加盟会类似于“入会费”，用以反映加盟的价值以及弥补特许人发展受许人的部分开支。特许权使用费是特许人向受许人收取的费用，一般以一定期间总营业额的固定比例收取。

6、受许人对自己的经营业务进行实性投资。从特许经营演化看，特许经营最初出现的主要原因是特许人缺乏资金，却欲扩大经营规模，为此特别选择借助受许人实质性投资的方式来实现。这种具有融资功能的商业习惯，不单使特许人花费很少的资金将其业务打入一个更加广阔的市场，而且还由于受许人进行实质性投资，成为企业的所有者，使其相对于单纯的企业管理者，更富于责任心，经营的主动性和积极性更高，成功的可能性因而也更大。所以，特许经营具有极强的生命力，是与受许人的实质性投资分不开的。

7、受许人对特许人知识产权所蕴含的商誉有特殊的要求。特许人一般只能是具有良好商誉的企业，在激烈的市场竞争中，由于经济人所具有的趋利避害的天性，受许人通常不会花钱购买默默无闻的商号、商标等知识产权使用权。特许人具有良好商誉的知识产权是特许经营网络得以维系和扩张的基本条件。

三、特许经营概念与其他类似概念比较

1、特许经营与许可证交易的区别

许可证交易是指许可人同意受许人使用专利、商标或专有技术，而由受许人支付一定对价的交易行为。许可证交易主要分为三类：(1)独占许可证交易，即在指定地区内，受许人在协议规定的有效期间对许可协议项下的专利、商标或专有技术有使用、制造或销售的独占权。(2)非独占许可证交易，又称普遍许可，即许可方允许受许可方在指定地区内使用许可协议项下的专利、商标或专有技术，但与此同时，许可方保留自己在该地区使用或者将再授予第三人使用同一专利、商标或专有技术的权利。(3)排它许可证交易，即许可人不得把专利、商标或专有技术再授予协议地区内的任何第三方，但是，许可人保留自己在协议地区内使用同一专利、商标或专有技术的权利。

由于特许经营的核心是特许权的转让，特许人使用特许权被限制在一定区域内，并且也需支付一定的使用费。因此，特许经营很容易与许可证交易、尤其是其中的独占许可证交易相混淆。

实际上，两者有明显区别。首先，特许经营的特许权构成比许可证交易的许可权构成复杂。特许权包括商号、商标、其他商业标志、商业秘密、专利和作品等一系列知识产权的使用权。而许可证交易的许可权一般仅为单纯的专利使用权或商标使用权，并且不可能包含商号使用权。其次，无论何种类型的特许经营，除非当事人的特别约定，否则受许人有权利在特定的区域内独占使用特许权，在该区域内特许人和其他第三人无权使用或者干涉。而许可证交易中除了独占许可证交易的受许人在特定区域内有独占使用权之外，其他类型许可证交易的受许人则无独占使用权。再次，特许经营受许人有义务依照特许人统一的经营模式开展业务，许可证交易的受许人则没有采纳和遵从某种约定的经营模式或体系的义务。最后，特许经营的范围较之许可证交易的范围更广，主要涉及商品销售和商业服务，还可涉及产品制造，并且各个受许人一般只能专营某项业务。而许可证交易的受许人通常只授权使用其提供的技术或商标制造某种产品或设备，受许人同时还可以经营其他业务。被许可制造的产品或设备可能只是他生产的其他产品的补充或附件。

2、特许经营与独家代理的区别

根据代理商代理权限的大小，商事代理可分为独家代理、一般代理和总代理。所谓独家代理是指商事代理人在约定地区和一定时期内享有某种或某些指定商品和业务的专营的代理。

特许经营与独家代理有许多相似之处，如受许人和独家代理人都是独立的商事主体，双方缔约都以相互信赖为前提，经营业务的区域都限于特定区域，都可以使用特许人或被代理人的商标销售产品。以致于有学者认为：“典型意义上的连锁经营(指特许经营)实际上蕴含了代理这种法律关系的特征及法律后果，它既依赖于民事代理制度的法律调整，又突破了这一制度本身的约束，直接反映了商事代理的基本法律特征。”① 当然，这种观点值得商榷。

首先，依据商业习惯，在特许经营中，受许人要以自己的名义从事经营活动，双方都要尽力保证不能以代理关系出现。事实上，特许经营合同中一般都会表明受许人不是特许人的代理人，没有权力代理特许人行事，合同中要求受许人明确他的身份，以便在同第三人交易时不致于发生混淆。如国际商会制定的《标准国际特许经营合同》第二条明确规定：“受许人以自身名义进行活动，受许人不是作为特许人的佣金代理人，受许人无权以特许人的名义签订合同。”② 而在独家代理中，不以显名为必要，代理人根据委托协议和行业规则，既可显示，又可不显示被代理人的姓名，还可以完全以自己的名义从事代理。如德国商法典第84条第(1)款规定：“代理商是指作为独立的经营人委托为另一个企业主媒介交易或以其名义成立交易的人。”③ 1962年欧盟委员会发布的《关于代理商的独家销售协议的通令》则更为明确，该通令中规定：“代理协议是由代理商与被代理商签订的由代理商在欧盟境内的某一地域内承担下列义务的协议(1)代表一家企业洽谈业务；(2)代表一家企业并以该企业的名义进行交易；(3)代表一家企业但以自己的名义进行交易。” ④

其次，特许经营的受许人有义务向特许人交纳特许费用，包括在开业之前交特许加盟费，开业后定期支付特许权使用费。而独家代理中，代理商和其他商事代理一样享有佣金请求权，而且一般是在完成约定的代理事务之后才享有该项权利。

最后，营业中产生的法律责任归责不同。在特许经营中，受许人所生的责任，一般由其承担。由于特许经营的特殊性，学者就特许人应否分担受许人营业所生责任提出了不同主张，俄罗斯联邦民法典第1034条则规定了特殊的责任形式：“对于向使用人(即受许人)提出的关于使用人依照商业特许合同所出售的商品(完成的工作，给予的服务)不合质量，权利人(即特许人)负补充责任。向作为权利人产品(商品)制作人的使用人提出的请求，权利人应与使用人共负连带责任。” 而在独家代理中，代理商依合同代理产生的法律后果也与其他商事代理无异，一般都由被代理商承受。

3、特许经营与合伙的区别

合伙是两个或两个以上民事主体之间达成协议，共同出资、共同营业、共享收益、并对营业所生债务承担连带责任的营业方式。实务中，合伙与特许经营的表现有相似之处，如营业均是以合同为基础，合同当事人在经营过程中都存在互相制约关系。但两者的区别还是显而易见的。其根本区别在于，合伙人通过协议，以各自财产之结合形成作为共同营业基础的共有财产。而在特许经营中，合同达成的只是知识产权的综合使用许可，当事人之间并未形成用于共同营业的共有财产。基于此引发其他一些区别，如合伙营业中，凡涉及重大事务须事先协商并取得全体合伙人的同意，合伙人之间存在紧密的制约关系。特许经营中，受许人虽需遵从特许人约定的经营模式和接受特许人的指导、服务和监督，但受许人对自己的营业仍拥有较大的自主权。还有，合伙营业中所生债务,大陆法系各国法律多规定合伙人承担连带责任。我国《民法通则》就规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任（法律另有规定的除外）。在特许经营中，特许人只有在特定的情形下才对受许人营业所生的责任承担连带责任。如我国《产品质量法》规定销售者销售的产品存在缺陷致人身、他人财产损害的，销售者与产品制造者承担连带责任。依此规定，只有当受许人销售特许人制造的产品如发生瑕疵致人损害时，特许人与受许人才承担连带责任。而在其他情形下，并没有学者主张特许人应对受许人营业所生债务承担连带责任，各国法律也未见如此规定。

4、特许经营与正规连锁、自由连锁的区别

中国大陆有人受日本和中国台湾地区的影响，把特许经营称作特许连锁，特许加盟连锁或加盟连锁，认为特许经营是连锁的一种组织形式，这样很容易与正规连锁、自由连锁混同。

正规连锁又称直营连锁，根据美国商务部的定义，正规连锁是指由总公司管辖下的许多分店组成，它往往具有行业垄断性质，利用资本雄厚的特点大量进货、大量销售，具有很强的竞争力。日本通产省的定义是，正规连锁是处于同一流通阶段，经营同类商品和服务，并由同一经营资本及同一总部集中管理领导，进行共同经营服务的组织化的零售企业集团。① 我国财政部《企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定》的定义为，直营连锁，指各连锁店同属一个投资主体，经营同类商品或提供同样服务，实行进货、价格、配送、管理、形象等方面的统一，总部对分店拥有全部的所有权和经营权，统一核算，统负盈亏。综合这些定义可知，正规连锁与特许经营有许多区别，在特许经营中，特许人和受许人之间存在合同关系，双方的权利义务需要通过合同予以规定。而正规连锁不存在合同关系，总部与分店之间的关系由企业内部章程调整。还有，特许经营的核心是特许权的转让，特许经营网络是通过特许人与各受许人分别签订合同形成的，各个受许人之间没有直接关系，受许人需要对特许人授予的特许权支付费用，各个受许人的财务和人事安排都是独立的，特许人无权进行干涉。而在正规连锁中，总店是分店的所有人，对分店经营享有决策权，分店需将营业利润按总部要求上缴。此外，两者的运作方式和经营范围也有所不同。特许经营业务开展的基础是的商号、商标以及一套经营模式为核心所组成的知识产权使用权，特许人将其以特许权的形式转让给受许人，受许人凭此独立开展业务。而正规连锁不需要这些内容，它实际上只需要足够的资金和合适的业务类型就可以营业。正规连锁的范围仅限于流通业和服务业，不涉及制造业。而特许经营的范围则较广，在制造业中也有大量实例。最后，两者的发展方式不同。一方面，特许经营通过吸收独立的商人加入而扩大特许经营网络，在这个过程中，特许人需要进行选择受许人的工作，并为受许人提供培训等各种服务。而正规连锁欲扩大其体系，则仅需进行市场调查，选择合适的地点，进行可行性论证，并筹集到足够的资金即可。另一方面，特许经营是特许人利用受许人的资本扩大市场占有率，其投入的资金较少。因此，特许经营网络的扩展速度较为迅速，而正规连锁却受资金﹑地域等因素的限制，发展相对缓慢。

自由连锁亦称志愿连锁。美国商务部对自由连锁所下的定义是：“由批发企业组织的独立零售集团，即所谓以批发企业为主导型的任意连锁经营集团，成员零售店经营的商品，全部或大部分从该批发企业进货。作为对等条件，该批发企业必须向零售企业提供规定的服务。”① 日本通产省的定义是：“分散在各地的众多的零售商，既维持各自的独立化，又缔结着永久性的连锁关系，使商品进货及其他事业共同化，以达到共享规模利益的目的。” 。^② 从上述定义可知，自由连锁与特许经营有共同之处，两者都建立在合同关系的基础上，当事人都是独立的民事主体。不同点在于自由连锁是一种协作和服务的松散型的合同关系，一方不必遵从另一方指定的经营模式，相互制约的力度较弱。而特许经营中特许人有义务对受许人提供服务，受许人要在特许人规定的经营模式下从事商业活动，双方之间存在紧密的合同关系。

 

 

第三节         特许经营的种类

特许经营的表现形式多种多样，根据不同标准，可作如下划分：

1、商品商标型特许经营(Product and trademark franchising)

也就是第一代特许经营，通常是由一个大制造商(特许人)为其名牌产品寻找销路而与受许人签订合同，授权受许人对该商品和商标进行商业开发（包含生产或销售产品）的权利，作为回报，受许人定期向特许人支付费用。

2、经营模式型特许经营(bussiness format franchising)

又称为第二代特许经营，人们通常所理解的特许经营就是这种类型，它要求受许人使用的商号、商标、其他商业标志，产品和服务的质量标准，经营理念等都要按照特许人的全套方式进行。

经营模式型特许经营按受许人投资额大小，又可分为三种类型。

工作型特许经营，只需要受许人投入很少的资金，通常可在受许人家中开展业务，受许人加盟的主要目的是为自己谋求一份工作，如家政服务业等，并不需要一个专门的营业场所。

业务型特许经营，其相对需要较大的投资，用于采购商品、设备和购买或租赁营业场所。这种类型的业务范围相对比较广，包括冲印照片、会计服务、洗衣服务等。

投资型特许经营，其开业所需要的资金数额较高，受许人最为关心的是投资回报率，旅店业是投资型特许经营的典型，如美国的假日洒店。许多快餐店也可被认为是投资型特许经营，因为在许多情况下，建一个快餐店的费用也相当高，如麦当劳规定现在美国本土受许人开业的特许加盟费为40万美元，肯德基在中国开出“花800万才能当上肯德基店老板”的条件。^①

商品商标型特许经营一般都涉及两种合同关系，一种是买卖关系，一种是特许权的许可使用关系，其中的特许权组合比较简单。

经营模式型特许经营主要是特许权的转让，特许权的组合较前一种特许经营更为复杂，有时合同当事人之间也存在买卖关系。

1、一般特许经营，又称直接特许经营，这是最为常见的形式，即特许人将特许权直接授予受许人，受许人依约支付特许费、设定营业地址、开展营业活动，并不得再行转让特许权。

2、复合特许经营，又称分特许经营、区域特许经营，是指特许人将一定区域内的特许权授予受许人，受许人在该地区内可以独自经营，也可以再次授权给下一个受许人经营特许业务，也就是说该受许人既是受许人身份，同时又是这一区域内的特许人。麦当劳、肯得基在美国本土之外采用的多是这种形式。

1、工业型特许经营(Industrial Franchise)，又称生产型特许经营、制造型特许经营，即特许人许可其他制造商按照其提供的知识产权所要求的技术规格和标准生产产品。典型的如美国可口可乐、百事可乐的特许经营方式。

2、分销型特许经营(Distribution Franchise)，即特许其他经销商按照其提供的特许权销售产品。如我国华联商厦所采用的特许经营方式。

3、服务型特许经营(Service Franchise)，即特许其他服务商按照其提供的一套知识产权进行经营性服务。如假日酒店或者麦当劳的服务程序等。

欧盟4087/88号规则就有如此的分类，其法律意义在于把工业型特许经营排除在该规则调整范围之外。

1、新设特许经营，即受许人在加入特许经营网络前未开设过任何企业，或未开设过与特许经营业务相类似的营业的情况。在此情形下，特许人比较容易将自己的经营模式及经营理念灌输给受许人，但由于受许人没有相关经验，营业失败的风险也相对增大。

2、转换特许经营，即受许人在加入行许经营网络前已开设过与特许人的业务相同或相类似的营业，主要是改换特许人的商号、商标及遵从约定的经营模式。典型的例子是便利店、房地产中介所以及旅游中介所等。

3、联合特许经营，该特许经营形式源于美国，主要是为了应付大城市昂贵的地租而产生的，基本的形式是几个受许人共同占有一个经营场所，并分摊地租。现实中有两种情形，一种是占有同一经营场所不同部分的各个受许人，经营各自不同的特许经营业务，另一种情形是一个受许人在一个场所同时经营各种不同的特许经营业务。

 

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