尊敬的审判长、审判员：

受陈照平等306户翠湖新城四期业主的委托和胜涛律师事务所的指派，针对两个上诉人的上诉理由，以及庭审的实际情况，本律师发表以下代理意见：

一、     关于逾期交房违约天数计算是否准确及违约金是否过高的问题。

上诉人南宁市国凯实业有限公司（以下简称国凯公司）对部分业主存在逾期交房的事实没有否认，但认为根据其和这些业主签定的《商品房买卖合同》第八条约定，一审法院多算了一天的违约天数。

本代理人认为，一审法院的认定准确无误，南博会期间全南宁市统一放假一天，并不是强制性的，不属于约定所指的政府行为，与国凯公司施工延期与否并无因果关系，不应从中扣减。

至于违约金是否过高的问题。国凯公司认为和一些业主约定的日违约金计算比率是万分之二，比这些业主银行房贷借款利率高出37.46%,所 以定得太高。本代理人认为，国凯公司作为开发商，在经济上处于强势地位，《商品房买卖合同》是其提供的格式合同，作为以赢利为目的的企业对违约金问题的约 定，不可能不慎重考虑。事实上，合同对双方有关违约行为的惩罚就偏向国凯公司，在合同里明确约定购买人如逾期支付房款，要支付的日违约金是购房款的万分之 三，而出卖人逾期交房要支付的日违约金是购房款的万分之二。现在，国凯公司面对不得不支付逾期交房违约金的现实，就认为约定过高，只不过是为了逃避责任。 另外，从最高人民法院司法解释的相似规定以及司法判例看，这一约定也不高。

二、关于每个业主有无就公共配套设施独自起诉的权利问题

    国凯公司认为，根据《物权法》第七十三条、九十三条规定，《民法通则意见》第88、89条规定，公共配套设施作为共有财产，业主要求其对公共配套设施的赔偿应认定无效。由于翠湖新城已成立业主委员会，根据《民诉法》第五十三条共同诉讼的规定，只有翠湖新城业主委员会有权就公共配套设施起诉。国凯公司这种说法是 对必要诉讼法律规定的歪曲，按照被告国凯公司的逻辑如果有一个业主不起诉，那针对这一问题就永远无法起诉，这岂不是十分荒唐。被告国凯公司是和每个业主单 独签定购房合同，每个合同都约定基础建设、公共配套建筑问题。只要被告国凯公司因此违约，每个业主都可以独立起诉，要求其承担违约责任，因为每个诉讼人都 是独立的诉讼主体，都有权独立实施诉讼行为，彼此具有独立性。如果对一审判决不服，还有权单独上诉。因此，306户翠湖新城四期业主既可以独自、多人、全部乃至以业主委员会的名义起诉上诉人。

二、     关于能正常使用的基础建设、公共配套建筑是否逾期交付、国凯公司是否应承担违约责任的问题。

首先，应当明确一个基本的前提，根据306户被上诉人与国凯公司签定的《商品房买卖合同》都约定，对于正常用水、配电设施、住宅楼化粪池、上下排水设施、住宅相应配套绿化等项目，只要有一项或多项在规定日期内未达到使用条件，上诉人都要承担相同的违约责任。

被上诉人一审中提供的证据五所照的照片证明了国凯公司没有按照合同交付正常使用的配电设施、相应配套绿化。国凯公司没有提供相反的证据反驳这些证据的真实性，一审法院予以采信是准确的。

一 审判决书认为：作为开发商，国凯公司负有完成合同约定的基础设施和配套设施建设的义务，是否完成该义务，应由国凯公司提交证据证明，而国凯公司位能提供相 关证据。还有，根据被上诉人的申请，一审法院到翠湖四期现场进行勘察，被上诉人与国凯公司双方当时都确认中心花园未建，绿化还未完成，小区用电为临时使用 翠湖一、二、三期的用电，未配备由供电局直接收费的一户一表，小区内电线纵横，存在安全隐患，大门未建等。因此一审判决书认定小区内配套设施尚未能交付使 用，国凯公司没有按照合同交付正常使用的配电设施、相应配套绿化，，这一认定是准确的。，

关 于中心花园的问题，国凯公司认为在《商品房买卖合同》中并没有修建中心花园的约定，一审法院属于认定事实不清。实际上，在销售过程中，国凯公司曾宣传允诺 要建设中心花园，也发送了相关资料，并且一审法院到南宁市规划局调取的翠湖四期规划图也已经证明有中心花园的规划，国凯公司声称该规划图已作废，但一审、 二审都没有提供证据证明。由此可见，国凯公司未根据该规划图施工，不仅违反了有关的行政法规，应承担行政责任，而且根据最高人民法院《关于审理商品房买卖 合同纠纷按适用法律若干问题的解释》第三条：“商 品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价 格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”的规定，国凯公司还应承担未建设中心花园的民事责任。因此，一审法院对此事的认定完全准确，判决国凯公司因此应支付违约金和继续履行建设好中心花园的义务依法有据。

关于配电设施的问题，国凯公司认为只要保证配电设施投入使用，安装了目前的一户一表，就符合了《商品房买卖合同》及补充协议有关配电设施的约定，这是306户 业主所不能接受的。对一户一表的问题，南宁市供电局解释是：一户一表就是由供电局将计费电表直接安装到每一户居民住宅，供电局对每一户居民实行供电、抄 表、收费、服务到户。居民直接和供电部门发生合同法律关系。《商品房买卖合同》作为上诉人提供的格式合同，根据《合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”的规定，国凯公司的解释不符合交易惯例，也不符合人们通常的理解，而南宁市供电局的权威解释显然不利于上诉人，所以应予以采信。更何况南宁市政府早在2001年就发出通告，要求单位新建住宅及商品房开发建设必须严格按照一户一表标准，由开发商投资一步建设到位。因此，一审法院对此事的认定完全准确，判决国凯公司因此应支付违约金和继续履行安装一户一表的义务依法有据。最近一段时间翠湖四期业主被要求向南宁市供电局报送办理一户一表的申请材料，也进一步证明国凯公司并没有按照《商品房买卖合同》的约定履行好安装一户一表的义务。

三、 关于办理产权证的问题。

首先，被上诉人提供的国凯公司给南宁市工商局双生分局第五工商所的《关于业主投诉的复函》证据中明确承认有逾期办理房产证的事实。国凯公司没有其他证据反驳，一审法院对此证据予以确认，事实清楚。国凯公司在上诉状中想推脱责任，显然站不住脚。

国凯公司与业主签定的《商品房买卖合同》有关办理房产证、国有土地使用权证有两种不同的约定，一种是出卖人应当在取得《商品房销售许可证》后壹年内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权机关备案。一种是出卖人在商品房综合验收合格后贰年内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权机关备案。从合同法理论的解释看，这两种不同约定，都属于附期限的合同。而附期限合同的显著特点之一就是对将来确定发生的事实在期限上所做的约定，期限到来，合同约定生效或终止。2005年5月27日南宁市人民代表大会常务委员会关于修改《南宁市城市房地产交易管理条例》的决定，取消原条例第十三条规定的《商品房销售许可证》制度，2005年5月23日南宁市人民政府关于修改《南宁市住宅小区建设管理的若干规定》的决定，取消原规定第八条的小区竣工综合验收制度。也就是说，在履行《商品房买卖合同》过程中，上述办理权属登记的约定期限，已经不可能到来，约定是无法生效的。作为提供格式合同方的国凯公司，应该意识到这个问题，并应积极和业主另行协商解决，但直至起诉仍没有和306户业主重新协商如何办理权属登记的事宜。既然国凯公司没有和业主重新协商，306户业就有理由认为应当依照法律规定办理。因此，2007年5月20日，306户业根据《城市商品房预售管理办法》第十二条“　预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助，并提供必要的证明文件。由于开发企业的原因，承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的，除开发企业和承购人有特殊约定外，开发企业应当承担违约责任。”的规定，以及案件起诉的实际情况，向一审法院要求国凯公司都在同一时间（2007年9月30日前）将应由其提供的权属登记资料报产权机关备案，以便业主办理房产证、国有土地使用权证。306户业的这一请求无疑是合法的。

国凯公司认为合同签定后有关部门对商品房各项验收工作不再使用“综合验收”的名称，但各项验收工作的性质和所需要的时间没有改变，因此，双方当事人仍应按合同约定的资料备案期限执行。国凯公司的说法是有意曲解“综合验收”制度。“综合验收制”全称是“小区竣工综合验收制”， 2005年5月23日前在南宁市它与“小区项目单项工程竣工验收制” 都属于必须执行的制度。在2005年5月23日后，只保留“小区项目实行单项工程竣工验收制”和增加“小区配套设施竣工验收备案制”。 1997年2月20日南宁市人民政府发布的《南宁市住宅小区建设管理的若干规定》第九条规定：“单项工程竣工后，按有关规定向专业管理部门申报进行验收。单项工程验收不合格的房屋、配套设施，不得交付使用，不得申报综合验收。”第十条规定　“小区工程全部完工，开发单位应将用地红线范围内的临时建筑、堆放材料清理干净，拆除施工围墙，修复损坏设施，疏通排水管道后，方可向建设局申报综合验收。”从原来的规定可以看出，当时小区项目单项工程竣工验收是专业管理部门进行验收，只有在小区项目单项工程竣工验收合格后，方可由建设局组织小区竣工综合验收，而取消“综合验收制”后，在同一条件下，所花的单项工程竣工验收、备案时间显然将有所减少。因此，国凯公司声称“各项验收工作的性质和所需要的时间没有改变”，完全是为逃避责任而作的曲解。

一审法院对大部分业主的这一请求的判决是在一审判决生效后30日内，国凯公司履行将应由其提供的办理权属登记资料报产权机关备案的义务。虽然判决的结果达到了业主诉讼的目的，但判决的理由作为代理律师却不能接受。而一审法院对一部分约定出卖人在商品房综合验收合格后贰年内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权机关备案的业主这一请求不予支持，理由除了和前大部分业主相同外，还认为交房到判决时仍未到两年，不符合双方约定。这一判决的理由和结果则都是不能接受的。

一审法院判决不应把上述两种附期限约定中的发生事实和该事实发生的期限割裂开来。实际上，在约定的事实不能发生的情况下，其所附的期限也自然变得没有实际意义。而一审法院却没有注意到在合同履行期间行政相关部门已取消《商品房销售许可证》审批和不再进行商品房综合验收的事实，在判决中把约定的这一期限转而视为是国凯公司应提供资料报产权机关备案的期限（期限从交付房屋之日起计算），这种认定不符合合同双方约定的本意，不能让业主信服。因此，恳请二审法院根据《商品房买卖合同》、《城市商品房预售管理办法》第十二条和本案审理了两年多的实际情况，支持306户业主的诉求，判决国凯公司尽快在同一时间将应由其提供的306户业主权属登记资料报产权机关备案。

另外，在二审法院审理过程中，业主中最迟接收房屋的时间也已经满两年。即使按照一审法院的理由进行判决，二审法院也应支持306户业主的对上述权属登记资料同时备案的诉求。

四、  关于管道燃气的问题。      

国凯公司在上诉状中认为其已将燃气管道安装到户，完成了合同义务，至于燃气没有开通，过错不在其一方，不应承担违约责任。

根据双方签定的《商品房买卖合同》或补充协议的约定是燃气到户。“燃气到户” ，按照交易惯例和人们的通常理解，不仅仅是每家每户安装上燃气管道设施，还能正常使用燃气。

《商品房买卖合同》或补充协议是国凯公司提供的格式条款，根据《合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”的规定，一审法院支持业主要求国凯公司的将燃气管道安装及开通到户的请求是准确的。

五、 关于被告金沙湾公司承担责任的问题

根 据一审法院调取的证据证明：金沙湾公司、国凯公司、南宁壮宁资产经营有限责任公司曾依据南宁市人民政府《关于同意南宁金沙湾公司实业有限责任公司兼并南宁 市国凯公司实业有限责任公司的批复》，签订了《兼并协议》，该协议约定，由金沙湾公司以承担债权债务的方式对国凯公司进行兼并，即金沙湾公司以承接国凯公 司的资产、拥有国凯公司的债权、承担国凯公司的债务、安置国凯公司的在册职工为条件兼并国凯公司。对此证据，金沙湾公司在一审时没有证据反驳其真实性，上 诉时也没有提供证据反驳。一审法院依此证据判决金沙湾公司对国凯公司履行义务不足部分承担补充责任。虽然判决与业主的请求有所不同，但基本满足业主的诉讼 目的，而且是以事实为根据的，所以适用法律和处理并无不当。

金沙湾公司认为自己对国凯公司的兼并不是吸收合并，根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条“　企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担”的规定，只有在国凯公司被吸收兼并并被注销企业法人资格的情况下，其才应承担国凯公司的债务。实际上，这是有意片面地曲解该规定。对该条全面准确的理解应该是，企业吸收合并后，被兼并企业的债务肯定由兼并方承担，至于以其他方式进行地兼并，兼并方是否承担被兼并方的债务，法律没有明令禁止，根据“法不禁止即自由”的法律原则，兼并方有可能承担被兼并方的债务。更何况本案金 沙湾公司、国凯公司、南宁壮宁资产经营有限责任公司签订的《兼并协议》明确了金沙湾公司要承担国凯公司的债务。还有，金沙湾公司认为国凯公司仍以原有的法 人资格独立对外承担权利义务，依据《公司法》第三条“公司以其全部财产对公司的债务承担责任”的规定，其也不应承担国凯公司的债务，这也是片面地曲解该了 规定，《公司法》的这条规定并不排除在特殊情况下，公司之间要承担连带或补充责任。本案的特殊情况是显而易见的，金沙湾公司通过《兼并协议》以股东身份兼 并及参与国凯公司的经营，承接国凯公司的资产、拥有国凯公司的债权，并承诺承担国凯公司的债务。所以，金沙湾公司在本案中不想承担国凯公司的债务，这既有 悖于情理也有悖于法律，相信二审法院能明察事实真相。

该案的审理历时两年多了，由于国凯公司不能及时办理产权证，以及未能全面履行一户一表、开通管道燃气、小区绿化等义务，严重影响业主的正常生活。为此，本代理人恳请二审法院依法尽快做出公正的判决，以维护业主的合法权益，促进社会的和谐稳定。

                                                                                                                  胜涛律师事务所 李坚东  律师

                                                                                                                                                        2008年10月15日星期三