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换律师变思路，再审扬眉吐气
基本案情
南宁某咨询策划公司（以下简称A咨询策划公司）2004年4月初与南宁市某房地产公司（以下简称B房地产公司）签定《营销策划代理合同》，合同约定：A咨询策划公司代理销售位于大沙田的四栋小高层商品房住宅小区和商铺。合同签定后，B房地产公司支付了进场费17万元，A咨询策划公司依约开展前期工作派人到北京、上海考察，并且于2004年5月底出具了对代理项目的修改意见。随着大沙田开发的兴起，房价越来越高， B房地产公司觉得该项目当初开价过低，2004年11月中旬便以A咨询策划公司没有依约向其提供任何工作成果为由提出解除合同，A咨询策划公司复函明确表示不同意。2004年12月中旬，B房地产公司以复函形式表示坚决终止合同。
A咨询策划公司在多次与B房地产公司协商未果情况下，于2005年2月起诉至南宁市良庆区人民法院，要求B房地产公司按照合同约定向其支付违约金80万元。但鉴于B房地产公司已经支付了进场费17万元，该费用可折抵违约金，遂请求判令B房地产公司还需向其支付违约金67万元和承担本案诉讼费用。
B房地产公司答辩声称A咨询策划公司没有销售商品房的资格，所签合同无效。还有，合同签定后，A咨询策划公司没有依约向其提供任何工作成果，违约的是A咨询策划公司，其没有任何违约行为，并且合同约定的违约金数额过高，根据《合同法》第一百一十四条的规定，应予以减少。另外，B房地产公司还提出反诉，请求判令A咨询策划公司返还17万元进场费和承担本案诉讼费用。
一审法院判决认定合同有效，原告基于被告单方违约终止合同诉请被告向原告支付违约金，事实和法律依据充分，合理部分本院予以支持。充分被告辩称合同约定的违约金过高，事实和理由，本院予以采信。综观本案事实，本院认为被告支付20万元违约金为适当的数额。被告先行支付原告的进场费17万元，原告同意从违约金中折抵，本院予以支持。被告实际应向原告支付3万元违约金，被告的反诉请求本院不以支持，诉讼和反诉费用共20325元由被告承担。
由于一审法院判决实际上只要求被告支付3万元违约金，大大低于原告预期，A咨询策划公司不服，遂向南宁市中级人民法院上诉。被告认为合同无效，原告应退还进场费17万元，亦上诉。
南宁市中级人民法院二审判决，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，故驳回上诉，维持原判。
对终审判判决，A咨询策划公司觉得有失公正，甚为不服，找到李坚东律师。李坚东律师认真分析所有证据和判决书后，写出以下民事再审申请书：
民事再审申请书
申请人：(原审原告，反诉被告) A咨询策划公司，法定代表人：XXX，住所地南宁市星光大道xx号xx大厦。
被申请人：南宁市B房地产公司，法定代表人：XX，住所地南宁市良庆区大沙田银海大道XXX号。
请求事项：
1、撤销南宁市中级人民法院(2006)南宁民一终字第643号民事判决书的错误判决，依据事实和法律进行再审并且作出公正的改判；
2、判令被申请人支付违约金80万元给申请人(原来申请人起诉时要求被支付违约金63万元，现申请人有证据证明被申请人有恶意的违约行为，给申请人造成重大损失，结合一审、二审对申请人明显不公的判决和合同的明确约定，特将被申请人应支付的违约金改为80万元)；
3、判令二审诉讼费由被申请人全部承担。
事实与理由：
南宁市良庆区人民法院(2006)良民一初字第24号民事判决书认定被申请人违反申请人和被申请人签定的《营销策划代理合同》所做的约定，擅自单方解除合同，应承担违约责任，支付违约金。这一关键的认定是非常准确的，但是，在其他一些行为的认定上明显与事实不符，而且适用法律存在偏差和遗漏。为此，申请人向南宁市中级人民法院提起上诉，但南宁市中级人民法院(2006)南宁民一终字第643号民事判决书除了坚持被申请人应承担违约责任，支付违约金的正确认定外，仍维持原判，没有改正错误。
南宁市中级人民法院(2006)南宁民一终字第643号民事判决书的错误如下：
一、法院自定违约金数额，错误适用合同法有关规定。
《合同法》第一百条十四条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。如果二审法院认为约定的违约金过高，适当减少的对象只能是约定的80万元违约金，而不是以申请人请求支付的63万元违约金为对象，法院不是针对约定的违约金来适当减少，显然违背了合同法第一百一十四条规定。
二、违反、回避事实及合同法的有关规定，判令被申请人仅承担20万元违约金，数额明显过低
申请人和被申请人签定的《营销策划代理合同》第九条第1款约定：在合同期限内，任何一方不得单方面终止合同，如遇一方违约，违约方须向守约方支付人民币捌拾万元整。这一约定，是当事人双方基于合同履行的标的额，综合考虑各种因素，慎重商定的，是双方真实意思的表示。《营销策划代理合同》第一条第3款约定，被申请人委托申请人销售的住宅和商铺总面积约合60000m2，即使仅仅把其全部都当成是住宅毛胚房出售，按该合同第二条第2款约定的住宅毛胚房目标均价1700元／m2计算，合同履行的标的额就达1亿零2百万元之巨，如果再考虑到有一部分是商铺，合同履行的标的额还有大幅度的提高。面对如此巨大的合同标的额，为了防止任何一方随意单方解除合同，确保合同顺利履行，双方约定了违约方须向守约方支付人民币80万元违约金，这个约定不仅是双方真实意思的表示，而且从商业惯例看也是非常合理的，因为80万元违约金与合同履行的标的额相比，所占的比例还不到1％，不存在被申请人在审理过程中所称的约定过高的问题，更不是判决书所谓的申请人将违约金的约定当成为自己获取不当利益的手段(判决书第15页正数9～10行)，因为违约金的约定是合法的，不是非法的，并且不只针对被申请人，如果申请人随意单方解除合同，同样要接受违约金条款的制裁。
违约金是担保合同履行而设立的，它具有补偿性和惩罚性。 ，
违约金的补偿性不单体现在补偿守约方履行合同实际造成的损失，还应体现在补偿守约方的期待利益。
就本案而言，首先，申请人履行合同实际造成的损失，不应简单的看成只是前期代理销售准备工作(即大量的调查、策划工作)的各项支出，还应包括在此基础上形成的申请人的智力成果无法付诸实施给所造成的损失(即应获的劳动报酬)，而这种损失的衡量是与申请人履行合同的目的密切相关的。
其次，《合同法》第一百一十三条对期待利益有明确规定，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。结合《营销策划代理合同》第一条第3款合同履行标的额、第二条第2款定价策略与第 四条有关项目代理费用收取的约定，合同如能顺利履行，申请人获得的期待利益也将大大高出80万人民币，以代理合同为标准，以现在该项目实现的市场销售均价2420元／㎡：为依据计算得出，数额为2377．8万元。
但二审法院既没有认真全面考虑申请人履行合同实际造成的损失，又没有考虑到巨大的合同标的额，更没有考虑申请人期待利益的损失，只偏听偏信被申请人所谓违约金定得过高的主张，以维护公平、诚实信用为由，过分干预合同当事人的意思自治，仅把违约金定为20万元，明显偏袒被申请人，对申请人极为不公平。
还有，一审法院查明：2004年7月22日被告(即被申请人)从其帐户转出资金共30万元，代在原告(即申请人)担任副总经理、任原告本案项目负责人的刘x、黄xx及陆xx缴纳注册资金，成立了南宁C策划咨询有限责任公司，该公司的主营业务与原告的主营业务基本相同。另外，2004年11月28日被申请人向申请人出具《公函》要求与申请人解除《营销策划代理合同》，被告方律师在一审法庭上辩称中横联策的法人刘x是开发商的营销副总，这几个事实联系在一起，表明被申请人挖墙角，出资设立南宁C策划咨询有限责任公司，不仅违反起码的商业道德，而且是有预谋有目的的为解除合同做准备，其2004年11月28日向申请人出具《公函》要求解除合同显然是恶意的违约行为，依法应受到惩罚，但二审法院却回避这个问题，只判令被申请人承担20万元违约金，连违约金的补偿性都没有实现，违约金的惩罚性就更无从体现，从这点分析，判决对申请人也是极为不公平。
三、错误地以17万元进场费折抵20万元违约金，导致显失公平加剧
判决书存在明显的逻辑矛盾，既然判决书明确不支持B房地产公司要求应返还进场费17万元的诉讼请求，为什么又以17万元进场费折抵20万元违约金，这实际上是变相满足了B房地产公司要求应返还进场费17万元的诉讼请求，根本不考虑申请人履行合同实际造成的损失和申请人的期待利益，结果使违约金进一步缩水，申请人最终只获得区区的3万元违约金。从80万元约定的违约金到干预成被申请人仅需支付3万元违约金，这难道就是判决书所谓的追求公平吗?
综上所述，约定的80万元违约金没有超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失(即符合《合同法》第一百一十三条的规定)，是双方订立合同时的真实意思表示，被申请人擅自单方解除合同，于理于法，都应承担违约责任，向申请人支付80万元违约金。被申请人以违约金过高为托词，欲逃避应承担的民事责任，而二审法院不全面调查了解事实，适用法律存在偏差和遗漏，实际仅判决被申请人支付3万元违约金，这明显是借公平、诚实信用原则来打压合同法中最基本的意思自治原则。还有被申请人只支付3万元违约金，使违约金的补偿性和惩罚性大打折扣，这有什么公平可言。而让被申请人仅以极小的代价就可以随意解除合同，是助长不讲诚实信用风气的蔓延，又怎么能够达到维护诚实信用原则的目的。
为此，申请人认为，本着有错必纠的原则和《民事诉讼法》相关规定，特向贵院申请再审。
此致
南宁市中级人民法院
申请人：A咨询策划公司
2006年9月25日
附：1、(2006)南宁民一终字第643号民事判决书一份。
2、诉B房地产公司项目XX阳光A座0918号房认购协议书及定金收据复印件。
3、诉B房地产公司项目XX阳光B座0901号房认购协议书及定金收据复印件。
此民事再审申请书呈交南宁市中级人民法院后，该院2006年12月下了民事裁定书，裁定另行组成合议庭进行再审，再审期间中止远判决执行。
2007年4月再审开庭，南宁市中级人民法院支持了A咨询策划公司再审的诉讼请求。A咨询策划公司一扫一审、二审积蓄已久的郁闷，最终扬眉吐气。
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