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【正文】

　　根据我国《合同法》的规定，债权人代位权只能以诉讼的方式行使，这就为民事诉讼增添了一种新的诉讼类型，即“债权人代位诉讼”。^[1]债权人代位诉讼，是实现债权人代位权的程序保障，因此，加强对这种新型诉讼的研究，对于正确适用法律以及完善现行规定，具有较大的现实意义。

　　一、债权人代位诉讼之架构：诉讼当事人及其地位

　　在债权人代位诉讼中，第三人（债权人）将取代权利主体（债务人）的诉讼地位并成为诉讼当事人，理论上谓之“第三人的诉讼担当”或“诉讼信托”。因此，债权人代位诉讼之当事人与一般诉讼相比，有其特殊性。

　　（一）债权人代位诉讼权之依据

　　按照我国《合同法》第73条的规定，债权人在债务人怠于行使其到期债权并对其造成损害的，可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。可见，债权人提起代位诉讼时居于原告的地位，次债务人则居于被告的地位。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）亦有同样明确的立场，该解释第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起债权人代位诉讼……”。

　　债权人代位诉讼对我国原有的当事人理论提出了挑战。我国民事诉讼法学理论认为，如果某一实体法律关系不存在争议，则该法律关系的当事人只能是实体法上的当事人，而不能是诉讼法上的当事人。^[2]而且，识别是否是正当的当事人或者适格的当事人，主要应当以是否“与案件有直接的利害关系”为标准。但是，在债权人代位诉讼中，债权人与次债务人之间并没有直接的法律关系，因而他们之间也没有直接的利害关系。基于此，如果依照我国《民事诉讼法》第108条第1项所规定的原告适格条件，即“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，则很难对债权人代位诉讼中的当事人作出合理的解释。债权人之所以能够作为原告对次债务人提起诉讼，乃是基于法律的直接规定（即法律直接规定其享有代位权），因而代位诉讼是一种法定的诉讼担当。从诉讼理论上讲，这种法律规定可以从“诉的利益”理论上找到依据。因为在债务人怠于行使其到期权利并给债权人造成损害时，债权人与次债务人之间就存在一种“诉的利益”，这种“诉的利益”经法律的明确规定即成为法定的诉的利益。^[3]正是由于这种法定利益的存在，债权人才能以次债务人为被告提起债权人代位诉讼。

　　（二）债务人的诉讼地位

　　关于债务人在债权人代位诉讼中的地位，在理论上主要涉及以下五个问题。

　　1．债务人是否必须参加债权人代位诉讼

　　笔者认为，债务人可以但不是必须参加债权人代位诉讼。从《合同法解释》第16条第1款的规定看，债权人在起诉时可以将债务人列为第三人，法院也可将债务人追加为第三人。但该解释并未要求债务人必须参加债权人代位诉讼，也未要求法院在债权人未将债务人列为第三人时必须追加债务人为第三人，而仅仅是“可以”追加而已。之所以未规定“应当”追加而是规定“可以”追加，一是考虑债务人毕竟不是债权人代位诉讼的当事人；二是考虑保障诉权自由和尊重债权人的选择；三是考虑与《民事诉讼法》的有关规定保持一致。^[4]而且，从该解释不能得出一旦债务人被列为或被追加为第三人时债务人就必须参加诉讼的结论。笔者认为，无论是在债权人将债务人列为第三人或者法院将债务人追加为第三人的情况下，债务人是否最终参加诉讼，都应当取决于债务人的自愿。理由是：其一，债权人代位诉讼是债权人与次债务人之间的一种诉讼，债务人并非这种诉讼的狭义的当事人（即原告与被告），因而没有必要规定债务人必须参加债权人代位诉讼；其二，债权人代位诉讼的结果虽然与债务人有利害关系，但这种利害关系主要涉及债务人的权利是否受到损害的问题，而关于债务人权利的问题，应当由债务人自己决定是否参加诉讼。

　　2．债务人参加债权人代位诉讼时的具体诉讼地位

　　有学者认为，在债权人代位诉讼实践中，债务人如果参加诉讼，其诉讼地位可能有如下情形：为原告；为被告；为有独立请求权第三人；为证人。^[5]笔者不敢苛同，债务人如果参加债权人代位诉讼，只能作为无独立请求权的第三人，理由主要有以下三点。第一，债务人不能作为原告或者被告。债权人提起债权人代位诉讼后，债务人的诉讼实施权受到了限制，即债务人原则上不得对次债务人提起同一诉讼请求的诉讼，因而债务人不能与债权人一起作为共同原告；同时，就债务人与次债务人的关系而言，他们并不具有共同的权利和义务，因而将他们列为共同被告也缺乏必要的实体法基础。第二，债务人不能作为债权人代位诉讼中有独立请求权的第三人。我国《民事诉讼法》第56第1款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”。由此可见，有独立请求权的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的，不论全部或者部分，以独立实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。而在债权人代位诉讼中，债务人显然不具备作为有独立请求权的第三人的条件。因为代位权是法律赋予债权人的一项权利，债权人在代位权成立的法定条件下代债务人之位提起诉讼有正当的法律根据，并不存在债务人对该诉讼标的有独立请求权的问题。第三，债务人也不能作为证人参加债权人代位诉讼。因为债务人与债权人代位诉讼的结果有着法律上的利害关系，并且要受到该诉讼判决的约束，这一点与证人有着显著不同。

　　笔者认为，债务人若参加债权人代位诉讼，只能居于无独立请求权的第三人之诉讼地位。我国《民事诉讼法》第56条第2款规定：“对当事人的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有着法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”在债权人代位诉讼中，由于债权人主张的是债务人对于次债务人的权利，所以不管债权人胜诉与否，都会与债务人有着法律上的利害关系。这一点与无独立请求权的第三人的特征基本相同。当然，债务人作为无独立请求权的第三人与一般的无独立请求权的第三人相比，具有其特殊性，这一点可以通过下文的叙述进一步得到证实。

　　3．债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼时的具体形态

　　债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，既可能参加原告一方，主张其对次债务人的权利的存在，支持债权人行使代位权；也可能参加被告一方，主张代位权不成立；还可能既不参加原告一方，也不参加被告一方，而作为具有独特地位的无独立请求权的第三人。

　　4．如何为债务人提供必要的程序保障

　　如果债务人不知道债权人已提起债权人代位诉讼，应当为其提供必要的程序保障。对此可以在修改法律或出台新的司法解释时确立“诉讼告知制度”，即规定人民法院应当向债务人告知债权人已经提起债权人代位诉讼的有关情况，并说明债务人可以申请参加诉讼及不参加诉讼的后果。

　　5．债务人作为第三人参加诉讼时是否具有当事人的诉讼权利和义务

　　笔者认为，应当明确规定债务人在债权人代位诉讼中具有当事人的诉讼权利义务。尽管《合同法解释》对此问题未作规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第66条却明确指出：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务……”。该解释虽与我国《民事诉讼法》第56条第2款的规定矛盾，但无论在理论还是实践上，该解释更具合理性。一方面虽然债权人代位诉讼是债权人对次债务人提起的诉讼，但债务人却是所裁判的实体法律关系的主体，案件的处理结果与债务人在法律上有着直接的利害关系；另一方面如果让债务人受债权人代位诉讼裁判的约束却不赋予其当事人的诉讼权利义务关系，则对债务人来讲，是极不公正的，也不利于维护其合法权益。

　　二、债权人代位诉讼之地域管辖

　　《合同法解释》第14条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起债权人代位诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”该条规定看似明确，但在适用时却会出现以下两个问题有待解决。

　　（一）地域管辖形态

　　根据我国《民事诉讼法》的规定，地域管辖有三种形态，即一般地域管辖、特殊地域管辖和专属地域管辖。对具体案件来说，应当优先适用专属管辖之规定，其次是特殊地域管辖（有协议管辖的则先适用协议管辖），最后才可适用一般地域管辖。

　　《合同法解释》第14条对债权人代位诉讼管辖的规定到底应当理解为哪种形态的地域管辖?显然，对此问题的认识会影响最终的适用效果。如果将其理解为一般地域管辖，则在适用时应该优先考虑专属管辖和特殊管辖的规定；如果将其理解为特殊地域管辖，则在适用时可排除其他特殊管辖的规定，但不能排除专属管辖的适用；如果将其理解为专属管辖，则在适用时可排除其他任何地域管辖的适用。笔者认为应当将其理解为一种特殊地域管辖更为妥当，理由主要有三点。第一，债权人代位诉讼相对于其他类型的诉讼而言，具有很强的特殊性，即诉讼的代位性。因此有必要将其规定为特殊地域管辖。这样理解也有利于债权人与次债务人的诉讼，并可以有效地避免或减少管辖争议以提高诉讼效率。第二，如果将其理解为一般地域管辖，则在债权人提起债权人代位诉讼时要根据债务人与次债务人之间的实体法律关系的性质来确定管辖法院，由此会致使债权人代位诉讼的管辖问题复杂化，不利于债权人行使代位权，也不符合确立代位权制度的宗旨。而且，从立法技术角度考虑，若系一般地域管辖，则《合同法解释》完全可以不作规定，而直接适用《民事诉讼法》的规定。第三，不宜将其理解为专属管辖。因为从诉讼管辖理论上说，专属管辖应当以法律的明文规定为限，否则不得认为是专属管辖。

　　（二）债务人与次债务人协议管辖的效力

　　这一问题的提出，是因为在实践中存在着以下的情况：债务人与次债务人就诉讼解决之管辖法院进行了约定，而这一约定又与《合同法解释》第14条规定的“被告住所地人民法院”不符。此时，应当怎样与当事人的约定进行协调是一个必须解决的问题。对此，《合同法解释》并不能给我们一个明确的回答，但从理论上进行分析并不难得出正确的结论。

　　首先，在债权人提起债权人代位诉讼之后，债务人与次债务人就诉讼管辖问题不能进行约定，即使进行约定也不能对债权人发生法律效力。否则，不但会出现当事人以任意约定排除法律规定的适用等情形，而且这样对债权人也显失公平，因为债务人与次债务人完全可能恶意串通作出不利于债权人的约定。当然，债务人与次债务人此时关于诉讼管辖的约定，对于债务人所享有的超过债权人请求范围的债权部分应当具有法律约束力。

　　其次，在债权人提起债权人代位诉讼之前，债务人与次债务人可以就其合同纠纷的诉讼管辖问题进行约定，但这一约定对债权人原则上也不发生法律效力，理由主要有四点。第一，债权人代位诉讼的管辖是由法律规定的特殊地域管辖，该规定的效力高于当事人的约定。第二，从协议的相对性上讲，债务人与次债务人的约定只能在债务人与次债务人之间发生法律效力，而不能约束债权人。第三，债权人代位权的成立就意味着债务人怠于行使其对次债务人享有的权利，并对债权人造成了损害，在此情况下，应当优先保护债权人的利益，而不是优先考虑债务人的程序选择权。这样才符合债权人代位权制度的立法目的。第四，以被告（即次债务人）住所地人民法院为债权人代位诉讼的管辖法院，对次债务人并无不利。因此，并不存在债权人代位权与次债务人之程序选择权冲突的问题，也无所谓损害次债务人利益的问题。

　　当然，有一种情况应当作为例外，即在债权人提起债权人代位诉讼后，次债务人又依照管辖协议的规定对债务人提起诉讼的，或者债务人依照管辖协议的规定对次债务人提起诉讼，而次债务人不进行抗辩的，应当确定协议管辖的法院对案件有管辖权。但为了统一解决纠纷，防止矛盾判决，应当规定将债权人代位诉讼移送至协议管辖的法院合并审理。

　　此外，即使债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同存在有效的仲裁条款，次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出异议。^[6]

　　三、债权人代位诉讼之既判力

　　既判力是民事诉讼法学的基本理论范畴，与诉权论和诉讼目的论共同成为民事诉讼法学理论中三大抽象而又重要的基本理论。既判力又称判决在实质上的确定力，是指生效判决对作为诉讼标的的法律关系之判断所具有的强制性的通用力或确定力，其内容表现为：判决在形式上确定之后，当事人即不得就该判决所裁判的法律关系再行起诉，或者在其他诉讼中提出与该确定判决内容相反的主张；法院的后诉判决亦不得与该确定判决内容相抵触。

　　（一）债权人代位诉讼之既判力的客观范围

　　既判力的客观范围是指生效判决对哪些实体法律关系具有既判力的问题。债权人代位诉讼之既判力客观范围的界定，主要取决于对债权人代位诉讼之诉讼标的的界定。债权人代位诉讼的诉讼标的，笔者认为应当包括两个：一是债权人与债务人之间的代位权法律关系（包括债权人与债务人之间的法律关系）；二是债务人与次债务人之间的法律关系。如果债权人胜诉，则既判力的客观范围应当包括债务人与次债务人之间的法律关系及债权人与债务人之间的代位权关系。如果债权人败诉，则应当区别败诉原因来确定既判力的客观范围：若代位权的其他成立条件具备，债权人仅因债务人对次债务人之权利不存在而败诉的，则既判力的客体范围也应该包括上述两种法律关系；若法院未对债务人与次债务人之间的法律关系进行判断，债权人仅因代位权之其他成立条件不具备或不完全具备而败诉的，则既判力的客观范围只限于代位权关系。

　　（二）债权人代位诉讼之既判力的主观范围

　　既判力的主体范围是指判决对哪些主体具有既判力。一般来说，既判力原则上只及于诉讼请求的对立双方，即原告和被告，而对于当事人以外的人，除非例外规定，否则不受该判决之既判力约束。对于债权人代位诉讼而言，其原、被告双方分别为债权人与次债务人，因而法院所作判决自然应当对债权人和次债务人具有既判力，这一点在理论上并无异议。问题在于，债务人与次债务人之间的法律关系经法院判决后，其既判力是否及于债务人?

　　对于这一问题，我国《合同法解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的债权人代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭。”可见，该解释已确认了债权人代位诉讼判决之既判力的主观范围及于债权人和次债务人，在债权人胜诉时还及于债务人。然而，该问题在诉讼理论上尚存争议，归纳起来大致主要有以下三种观点。一是否定说。该说认为判决具有相对性，只在当事人之间发生法律效力，对债务人没有既判力。依据该说可得出结论：当债权人败诉时，债务人仍可以次债务人为被告向法院提起诉讼，要求次债务人向其为给付；当债权人胜诉时，次债务人亦得以债务人为被告提起确认债权不存在之诉。二是肯定说。此说为日本和我国台湾地区的通说。该说认为，债权人代位诉讼判决之既判力，不仅及于债权人和次债务人，而且及于债务人。三是折衷说。该说认为债权人胜诉时既判力及于债务人，败诉时既判力不及于债务人。^[7]

　　对于以上观点，笔者认为都存在不足之处，但相比之下，第二种意见较为可取，理由主要有五点。第一，符合诉讼标的同一性原理。债务人与次债务人之间的法律关系，为债权人代位诉讼中的一个诉讼标的。该诉讼标的既然在债权人代位诉讼中经过了裁判，就应当具有既判力，债务人若再以同一法律关系起诉，即应当认为违反了“一事不再理”原则。而且，债权人代位诉讼系债权人代债务人之位而提起的诉讼，因此，其与债务人自己就该法律关系提起的诉讼虽有当事人不同之形式，但在实质上其当事人却是相同的。既如此，债务人就应当受到债权人代位诉讼的既判力约束。第二，符合诉讼经济原则。如果认为债权人代位诉讼的既判力不及于债务人，则债务人可就其与次债务人之间的法律关系起诉。这样一来，无论两个诉讼的判决是否一致，都会增加当事人和国家的诉讼成本，不符合诉讼经济原则。第三，有利于保护次债务人的合法权益。次债务人因债权人与债务人之间的纠纷而受到诉累，若债权人代位诉讼的判决对债务人没有既判力，那么次债务人还可能受到债务人的起诉。也即对于同一法律关系，次债务人可能遭受多次诉讼，这对次债务人来说缺乏程序公正。第四，有利于定纷止争，防止矛盾判决的出现。如果债权人代位诉讼的判决对债务人没有既判力，则可能造成对同一法律关系发生两次诉讼并产生两个判决，而且这两个诉讼的判决还可能不完全相同，甚至完全矛盾。这既不利于解决纠纷，也不利于维护法院裁判的权威性和严肃性。第五，符合诉讼公平原则。债权人提起债权人代位诉讼的原因在于债务人怠于行使其权利并给债权人造成了一定的损害。既如此，应该说债务人是有一定过错的。所以，即便在债权人败诉时，让债务人受到债权人代位诉讼判决的既判力约束，也并不苛刻。